부당해고된 근로자가 그 해고기간중 다른 사용자에게 고용되어 얻은 이른바 중간수입을 부당해고한 사용자가 위 근로자에게 지급하여야 할 임금액에서 공제해야 할 경우의 근로기준법 제38조 의 해석

부당해고된 근로자가 그 해고기간중 다른 사용자에게 고용되어 얻은 이른바 중간수입이 있어 부당해고한 사용자가 위 근로자에게 지급하여야 할 임금액에서 공제해야 할 경우 근로기준법 제38조 는 근로자의 최저생활보장의 견지에서 근로자의 임금채권중 그 평균임금액의 6할을 넘는 부분에 대하여서만 위와 같은 이른바 중간수입 공제의 대상으로 함을 허용하고 그 평균임금액의 6할까지의 부분에 대하여는 그러한 공제의 대상으로 함을 금지한 것으로 해석함이 상당하다.

민법 제538조 , 근로기준법 제36조 제1항 , 근로기준법 제38조

1981. 12. 22. 선고, 81다626 판결 (공 675호 220)

원고

호수여객운수주식회사

피고가 1980. 6. 30. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다.

피고는 원고에게 돈 5,640,960원 및 1985. 5. 2.부터 피고가 원고에게 피고 소속의 운전사로 복직함을 허용할 때까지 1일 돈 4,520원씩을 지급하라.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

제2항은 가집행할 수 있다.

주문 제1항 및 피고는 원고에게 돈 10,820,775원과 1984. 12. 1.부터 원고가 피고 소속의 버스운전사로 복직될 때까지 월 돈 352,065원씩을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 금전지급 부분에 대한 가집행의 선고.

원고가 피고회사의 버스운전사로 근무하여 오다가 1980. 6. 30. 피고회사로부터 해고처분을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는, 위 해고처분은 정당한 이유없이 된 것이므로 무효라고 주장함에 대하여, 피고회사는, 원고가 살인미수·업무방해·재물손괴의 범죄를 저질러 해고처분을 내린 것이므로 위 해고처분은 정당하다고 주장하면서 그 범죄행위로서, 원고가 피고회사의 노동조합분회장에 입후보하려고 하였으나 피고회사의 대표이사인 소외 1이 원고에 대한 재직증명서를 발급하여 주지 아니하여 입후보하지 못한 사실에 감정을 품고 있던중 피고회사가 1980. 6. 23.부터 3일간 그 운전사와 안내원들을 야유회 보내기 위하여 관광버스가 오게 되어 있는 사실을 알고 그 버스의 브레이크 호스를 일부 절단함으로써 그 버스가 운행중 브레이크 고장으로 인한 교통사고를 일으켜 그 버스에 승차한 종업원들을 살해할 목적으로 같은달 19. 15:00경 및 같은달 23. 21:30경 두번에 걸쳐 경기 남양주군 와부면 도곡리 소재 피고회사 도곡영업소에서 평소 안면이 있는 피고회사 정비공인 소외 2에게 “나는 회사에 불만이 많은데 내 부탁을 좀 들어 달라. 오는 6. 22. 밤 11시쯤에 대전에서 관광버스가 오는데 그 버스의 브레이크 호스를 잘라 달라”고 말하는 등 위 관광버스가 피고회사 종업원들을 승차시켜 운행중 호스가 절단된 브레이크의 고장으로 인한 교통사고를 일으키게 하여 그 버스에 승차할 종업원들을 살해할 것을 교사함으로써 소외 2가 원고의 위와 같은 교사에 따라 같은달 24. 01:00경 위 도곡영업소 주차장에 주차되어 있는 (차량번호 생략)호 관광버스의 앞바퀴 양쪽에 연결된 브레이크 호스 2개를 쇠톱으로 약 절반가량 절단하였으나 위 버스운전사 소외 3이 같은날 07:00경 위 버스를 운전하여 약 50미터 진행하던 중 그 브레이크 호스의 절단사실을 발각하여 그 목적을 이루지 못하고 살인미수 등의 범죄를 저질렀다는 사실을 내세우고 있다(피고회사는, 원고가 위와 같은 범죄를 저질렀을 뿐만 아니라 무단결근을 빈번히 하여 근무성적이 지극히 불량하였으므로 피고회사가 해고처분을 하였다고 주장하나, 이를 뒷받침하는 갑 제1호증(해고통보)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거없으므로 피고회사가 원고에 대하여 해고처분을 내리면서 내세운 해고사유중에는 위와 같은 근무성적 불량의 점이 포함되지 아니하였다고 볼 수 밖에 없어 피고회사의 위 주장은 원고에 대한 해고사유로서 판단하지 아니한다).

살피건대, 원고가 피고회사 주장과 같은 범죄를 저질렀다는 점을 뒷받침하는 증거로서는 을 제3호증의 5, 6(각 자인서), 7, 11, 12, 16 내지 20, 26 내지 28(각 진술조서), 13, 21(각 진술서), 24, 32, 42(각 피의자신문조서), 25(조사결과보고), 40(검증조서), 을 제4호증의 8 내지 10, 33(각 증인신문조서)의 각 기재 및 을 제3호증의 14, 23(각 피의자신문조서), 45, 46(각 진술조서)의 각 기재 일부가 있으나, 이 각 증거들은 모두 위와 같은 범행을 교사받았다는 소외 2의 진술이거나 소외 2가 원고로부터 위와 같은 범행을 교사받았다고 진술하는 것을 보고 들었다는 전문진술이거나 그러한 소외 2의 진술에 터잡은 진술로서 그 증거가치는 결국 소외 2의 진술의 신빙성 여부에 달려 있는데 그 진술이 여러차례 번복되는 등 일관성이 없고 피고회사 주장의 범행동기가 사안의 중대성에 비추어 상당히 박약한 점 등에 비추어 위 각 증거들은 이를 믿기 어렵고 그 밖에 원고의 범행을 인정할만한 증거가 없으므로(각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 3(각 판결)의 각 기재에 의하면, 원고는 1980. 7. 29. 살인교사죄로 구속기소되었으나 같은해 12. 30. 제1심에서 위와 같은 이유로 무죄판결을 받고 이는 검사의 항소·상고를 거쳐 그대로 확정되었다) 피고회사가 원고에 대하여 한 위 해고처분은 피고회사가 이를 유효하다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 여부를 불문하고 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유없이 내려진 것에 해당하여 무효라 할 것이다.

위 해고처분이 무효하다면 그 후의 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서 피고회사와 원고사이의 고용관계는 현재까지 유효하게 존속한다 할 것이고 변론의 전취지에 의하면 피고회사가 위 해고처분의 유효를 주장하면서 해고처분후 현재까지 원고의 취업을 거절하고 있는 사실을 엿볼 수 있는데, 이러한 경우 피고회사와 원고사이의 고용관계에 따른 원고의 근로의무는 채권자인 피고회사의 수령거절로 인하여 이행할 수 없게 된 것이므로 민법 제538조 제1항 의 규정에 따라 원고는 의연히 위 부당해고후 원직복귀시까지 피고회사에 대하여 원고의 근로에 대한 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있고 그 임금은 피고회사의 부당해고가 없었더라면 지급받았을 임금액이라 할 것이나 다만 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2 내지 5(각 임금협정서)및 을 제2호증의 1 내지 4(각 급료지급명세)의 각 기재에 의하면, 원고와 같은 서울시내 버스운전사는 원칙적으로 격일근무에 근무일의 근무시간 등에 따른 일급을 지급받고 있으며 원고도 위 해고처분전 매월 근무일수 등이 달라 피고회사로부터 정액의 임금을 지급받지 아니한 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 증거가 없으므로 피고회사가 원고에게 지급하여야 할 임금액은 근로기준법 제19조 제1항 소정의 평균임금 상당액이라 봄이 상당하다 할 것인데 앞에 든 을 제2호증의 1 내지 4(각 급료지급명세서)의 각 기재에 의하면 원고는 위 해고처분전 3개월간 합계 돈 685,624원(4월분 285,879원＋5월분 247,105원＋6월분 152,640원)의 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 증거가 없으므로 원고의 평균임금은 1일 돈 7,534원(685,624원÷91, 원미만 버림, 이하 같다)이 된다.

그런데 피고회사는, 원고가 위 해고처분후 다른 버스회사의 운전사로 고용되어 현재까지 근무하면서 위 해고처분전의 임금 같은 수입을 얻었으므로 피고회사가 원고에게 지급하여야 할 임금액에서 위 수입을 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 원고가 위 해고처분후 1981. 4. 10. 피고회사와 같은 시내버스회사인 서울시내 소외 경성여객운수주식회사에 버스운전사로 고용되어 이 사건 변론종결일 현재까지 계속 근무하면서 위 해고처분전 피고회사로부터 지급받은 평균임금 정도의 임금을 위 소외 회사로부터 지급받고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이와 같이 원고가 위 해고기간중 제3자인 위 소외 회사에 근로를 제공하여 수입을 얻은 경우에는 사용자인 피고회사에 대하여 제공을 면한 근로와 위 제3자에게 제공한 근로가 다같이 서울시내 버스운전사로서의 근로이어서 그 종류 및 태양에 있어서 중대한 차이가 없는 한 위 수입(이른바 중간수입)은 제3자와의 별개의 근로계약에 기한 것이기는 하나 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 노동력을 제3자에게 전용한 결과 그 대가로서 취득한 것이고 또 위 해고기간중 원고가 다른 버스회사에 같은 시내버스운전사로 취업함은 통상 이를 예상할 수 있다는 점에서 원고가 피고회사에 대한 근로제공의무를 면한 것과 위 별도의 중간수입을 얻은 것 사이에 상당인과관계가 있고, 따라서 위 중간수입은 민법 제538조 제2항 에서 말하는, 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하여 이를 채권자인 피고회사에게 상환할 의무가 있다 할 것이나, 한편 근로기준법 제38조 는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 60 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 같은법 제110조의2 는 그 이행을 강제하는 수단으로서 벌금의 제도를 규정하고 있는데 여기서의 휴업이란 개개의 근로자의 이행불능의 경우도 포함한다고 해석되므로 위 규정은 근로자가 민법 제538조 제1항 에서 말하는, 채권자인 사용자에게 책임있는 사유로 근로를 제공할 수 없게 된 경우의 하나인 부당해고의 경우에도 적용된다 할 것이고 근로기준법 제38조 는 민법의 위험부담원칙( 제538조 )을 배제한 것이 아니라 근로자가 채무를 면함으로써 사용자에게 상환하여야 할 이익이 있는 경우에는 사용자가 근로기준법 제36조 제1항 소정의 임금전액 지급의 원칙에 따라 임금전액을 일응 지급한 뒤에 위 중간수입을 상환받는다는 절차상의 번잡을 생략하여 그 결제수단을 간이화하기 위하여 위 상환하여야 할 이익액을 미리 임금액에서 공제할 수 있음을 전제로 하여( 근로기준법 제36조 제1항 은 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제할 수 있다고 규정하고 있고 특별한 규정이 있는 경우란 법령의 해석상 임금의 일부공제가 허용되어 있는 경우를 포함한다 할 것이다) 근로자의 최저생활보장의 견지에서 근로자의 임금채권중 그 평균임금액의 6할을 넘는 부분에 대하여서만 위 이익공제의 대상으로 함을 허용하고 그 평균임금액의 6할까지의 부분에 대하여는 이익 공제의 대상으로 함을 금지한 것으로 해석함이 상당하므로 원고가 위 해고처분 후 피고회사의 원고에 대한 원직복귀허용시까지의 해고기간중 위 소외 회사에 고용된 1981. 4. 10.부터의 기간에 대응하는 기간동안 피고회사로부터 지급받을 수 있는 임금(앞에서 본 평균임금)액 중 그 평균임금액의 6할을 넘는 부분에서 위 소외 회사에 고용되어 지급받고 있는 중간수입(앞에서 본 바와 같이 위 평균임금액과 같다)을 공제할 수 있고, 따라서 이를 공제하면 원고가 구하는 1981. 12. 1.부터의 임금청구권은 위 평균임금액의 6할 부분 즉 1일 돈 4,520원(7,534×6/10)부분씩만 잔존한다 할 것인바, 이 사건 변론종결일인 1985. 5. 1.까지의 그 잔액이 돈 5,640,960원(4,520원×1,248일)이 됨은 계산상 명백하므로 피고회사는 원고에게 위 돈 5,640,690원 및 이 사건 변론종결 다음날인 같은달 2.부터 피고가 원고에게 피고회사의 운전사로 복직함을 허용할 때까지 1일 돈 4,520원씩을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 해고처분의 무효확인을 구하는 부분 및 위 금액의 지급을 구하는 부분의 범위내에서 정당하여 인용하고 나머지 청구는 부당하여 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.