서울고등법원 2015.4.9. 선고 2014누67064 판결

원고는 2013. 1. 15. 이 사건 회사에서 권고 사직한 이후부터 2013. 8. 1. J회사에 2013. 8. 1. 취업할 때까지 이 사건 회사에게서 연체된 급여를 받기 위해 이 사건 회사에 수시로 방문하여 일을 도와준 적이 있을 뿐, 상시 근무하였거나 그에 대한 대가로 임금을 받은 적이 없으며, 원고는 구직급여를 받는 것만으로는 생계를 유지할 수 없었으므로 취업 준비 및 구직을 하던 중 체불된 임금을 받기 위한 목적으로 방문하였던 것이고, 구직활동이나 취업 자체를 포기한 것은 아니다. 또한 피고의 조사관은 이 사건 회사의 근로자들을 상대로 조사할 당시, 단순히 누가 근무하느냐에 대해서만 물었을 뿐 원고의 근무 형태나 대가성 등에 관하여는 묻지 않았고, 밤늦도록 강압적으로 무리한 조사를 강행하여 위 근로자들에 대한 진술을 받아낸 것으로 위 진술은 신빙성이 없다.

나. 관계 법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 피고가 이 사건 처분을 위하여 조사를 하는 과정에서 원고 및 이 사건 회사의 근로자들은 피고에게 아래와 같이 진술하였다.

① 이 사건 회사에서 근무했던 C(2013. 3. 25.부터 2013. 6.경까지 근무), D(2012. 9. 14.부터 2013. 6. 30.까지 근무), E(2012. 5. 21.부터 2013. 6. 30.까지 근무), F(2012. 8.경부터 2013. 6.경까지 근무)은 원고를 부장으로 호칭하였고, 이들이 근무하는 기간 동안 원고도 계속 같이 근무하면서 재단 업무와 외주 업무를 하였으며, 나중에 원고가 실업급여를 받고 있었다는 사실에 모두 깜짝 놀라서 이야기한 적이 있고 원고가 급여를 못 받아서 투쟁하는 것은 한 번도 본 적이 없다고 진술하였다.

② 원고는 "밀린 월급이 많아서 주둔하고 있으면서 계속 상주하고 있었다. 원고와 같이 계속 이 사건 회사에서 근무했다고 한 C, G, H은 원고가 상주하면서 일을 도와주는 것을 보고 출근하여 계속 일을 하고 있다고 생각하고 있었던 것으로 보인다. 이후에는 부천시 I에 있는 J회사에서 상주하면서 재단보조 일을 많이 했다"라고 진술하였다.

③ 이 사건 회사의 실질 대표인 K은 이 사건 조사과정에서 "이 사건 회사는 2013. 8. 말경 폐업신고를 하였다. 원고는 밀린 임금이 1,000만 원 정도 돼서 밀린 임금을 받기로 하여 일을 하였는데, 그러다가 보니까 계속 일하게 되었다. L 사장이 운영하는 J회사는 2013. 7. 1.경 K이 사업을 도와주는 조건으로 이 사건 회사를 실질적으로 인수하였다. 부천시 I에 소재한 J회사에서 2013. 7. 1. 이후 K을 도와 근무하고 있는 사람 중에는 원고가 있다. 원고는 그 이후 현재까지 근무하고 있다. 피고측 직원이 실업급여 부정수급 조사를 위해 2013. 9. 4. J회사에 방문하였을 때 원고도 근무하고 있었다"고 진술하였다.

2) 원고는 J회사로부터 2013. 2. 1. 400,000원, 2013. 3. 26. 1,900,000원, 2013. 5. 10. 2,576,000원, 2013. 7. 10. 949,000원을 각 지급받았다.

3) 원고는 피고에게 6차례에 걸쳐 제출한 실업인정 신청서에 실업인정대상기간 중 근로사실 및 취업(예정)내역에 "없음"으로 기재하였다.

4) 원고는 6차례 제출한 실업인정신청서에 실업인정대상기간 중 재취업활동 내역을 아래와 같이 기재하였다.

①) 2013. 4. 1. 제출한 실업인정 신청서에 "2013. 3. 20. 인천광역시 부평구 소재 M회사의 부장 N을 면담"이라고 기재하였다.

② 2013, 4. 29. 제출한 실업인정신청서에 "2013. 4. 10, 경기도 부천시 소재 0회사을 방문하여 사장 P을 면담"이라고 기재하였다.

2013. 5. 27. 제출한 실업인정신청서에 "2013. 5. 13. 서울 서초구 소재 Q회사의 디자인 실장 R를 면담"이라고 기재하였다.

2013. 6. 24. 제출한 실업인정신청서에 "2013. 6. 24. 서울 동대문구 소재 ㈜S의 차장 T를 면담"이라고 기재하였다.

⑤ 2013.7.23, 제출한 실업인정신청서에 "2013.6.27. 서울 금천구 소재 U회사의 사장 V을 면담"이라고 기재하였다.

5) 그런데 원고가 실업인정신청서에 재취업을 위하여 면담하였다는 회사의 실제 현황과 면담 여부에 관한 상대방의 진술은 아래와 같다.

① M회사은 2009. 7. 9. 폐업하였고, N은 당시 주식회사 W에 근무하고 있었다. ② P은 피고에게 "A부장님(원고)은 거래처 직원으로서 물건운반 차 왕래는 했지만 면접을 본 사실은 없다"고 진술하였다.

③ X은 피고에게 "명함에만 Q회사라는 이름이 들어가 있지 Q회사는 실제 운영한 회사가 아니고, 구인광고를 낸 사실이 없다"고 진술하였고, R 또한 피고에게 "Q회 사라는 회사로 명함을 만들기는 하였으나 실제 운영한 적은 없고, 구인광고를 낸 적이 없으나 다만, L와 같이 근무한 적이 있다"고 진술하였다.

④ ㈜) S는 2012. 5. 2.1 폐업하였고, T는 당시 주식회사 Y에 근무하고 있었다. ⑤ U회사는 2012. 1. 31. 폐업하였다.

6) K이 운영하는 이 사건 회사는 2013. 7. 1. 폐업하였고, J회사를 운영하는 L가 이 사건 회사를 인수하여 운영하였으며, 원고는 2013. 8. 1.경부터 J회사에 취업하여 정식으로 출근하였다.

7) 피고의 Z 조사관은 원고와 이 사건 근로자들에 대하여 조사를 실시한 2013. 9. 12. 및 2013. 9. 13.에는 야간 초과근무를 하지 않았다.

[인정근거] 갑 제2, 7, 9호증, 을 제 5 내지 7, 15, 16, 18 내지 33호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 고용보험법 제47조 제1항, 고용보험법 시행령 제69조 제1항에 의하면 수급자격자는 실업인정대상기간 중에 근로를 제공한 경우 그 근로를 제공한 날 이후 최초의 실업인 정일에 제출하는 실업인정 신청서에 그 사실을 적어 직업안정기관의 장에게 신고하여야 하고, 고용보험법 제61조 제1항에 의하면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 실업급여를 받았거나 받으려 한 자에게는 구직급여를 지급하지 아니하며, 같은 조 제2항에 의하면 고용보험법 제47조 제1항에 따른 신고의무를 이행하지 않은 채 실업급여를 수령하는 행위는 위 제1항에서 정한 '거짓이나 부정한 방법으로 실업급여를 받은 경우'에 해당한다.

이러한 경우 직업안정기관의 장은 고용보험법 제62조 제1항, 고용보험법 시행규칙 제105조 제1항에 의하여 이미 지급된 구직급여의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 이에 추가하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 따라 지급받은 구직급여액과 동액을 징수할 수 있다.

한편 고용보험법 제47조 제1항, 같은 법 시행규칙 제92조는 근로의 제공이 취업에 해당하는지 여부에 관하여, 1개월간의 소정 근로시간을 60시간 이상(1주간의 소정근로시간을 15시간 이상으로 정하는 경우를 포함한다)으로 정하고 근로를 제공하는 경우, 고용보험법 제2조 제6호에 따른(1개월 미만 고용) 일용근로자로서 근로를 제공하는 경우, 근로 제공의 대가로 임금 등 어떠한 명칭으로든지 구직급여일액 이상을 수령하는 경우, 무급 가사종사자를 포함하여 상업·농업 등 가업에 종사하거나 다른 사람의 사업에 참여하여 근로를 제공함으로써 다른 사업에 상시 취직하기가 곤란하다고 인정

되는 경우 등과 그 밖에 사회통념상 취업을 하였다고 인정되는 경우를 취업한 것으로 본다고 규정하고 있어 그 범위가 매우 넓고, 고용보험법 시행령 제69조 제2항의 취지상 근로의 제공이 취업과 동일한 정도일 것까지 요하는 것은 아니므로, 고용보험법 제47조 제1항에 따른 신고대상인 근로의 제공이라 함은 법령상 취업으로 인정되는 경우는 물론 그에 이르지 않는 정도의 것(무급, 임시직 등)이라 하더라도 취업으로 볼 여지가 있거나 문제될 수 있는 상당한 범위의 것도 포함한다고 할 것이며, 근로의 제공 또는 취업 여부는 위 규정을 토대로 수행한 업무의 성질과 내용, 대가성과 반복 · 계속성 등 근로의 객관적인 형태에 비추어 판단하여야 한다.

2) 이러한 법리와 앞서 인정한 사실에 대한 증거에 비추어 나타나는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 위 실업인정 대상기간 동안 제3자의 입장에서 보면 정상적인 출퇴근을 하며 이전과 동일한 업무에 종사한 점, ② 체불된 임금에 대하여 사업주로부터 어떠한 묵시적인 보장을 받는 등의 특별한 사정이 없는 한 단지 체불임금을 받기 위하여 일을 도와주며 사업장에 출근하는 것은 이례적인 점, ③ 원고는 J회사로부터 지급받은 금원은 이 사건 회사로부터 미지급된 임금을 대위하여 변제받은 것이라고 주장하나, 그 액수가 원고가 주장하는 이 사건 회사에 대한 체불 임금액수 11,200,000원과 일치하지 않는 점, ④ 고용보험법 제44조 제2항에 의하면 실업급여 수급자격자는 실업인정일에 출석하여 재취업을 위한 노력을 하였음을 신고하여야 하는바, 원고는 재취업을 위한 구직활동을 한 것처럼 신고한 것으로 보이는 점, ⑥ 원고는 이 법원에 원고가 이 사건 실업인정대상기간 중에 이 사건 회사 또는 J회사에 근로를 제공하지 않았다는 주장을 뒷받침하는 증거로 H, D, K의 각 진술서(갑 제4, 5, 6호증)를 제출하였지만, 위 각 진술서들은 원고의 실업급여 부정 수급이 문제된 이후에 원고의 요청에 의하여 작성된 것이고, 원고의 회사 출근 및 상주 여부에 관하여 D, K이 피고에게 진술한 내용뿐만 아니라 원고 자신이 피고에게 이 사건 회사에 계속 상주하였다고 진술한 내용과도 배치되며, 원고나 D, K이 장시간 밤 늦도록 계속된 피고의 강박이나 억압에 의하여 진술하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않으므로 원고가 이 법원에 제출한 H, D, K이 작성한 각 진술서의 기재 내용은 모두 믿수 없는 점 등을 종합하면 원고가 이 사건 회사로부터 대가를 받았는지 여부와 관계없이 원고는 이 사건 실업인정대상기간 중에 이 사건 회사 또는 J회사에 근로를 제공하였다고 보아야 한다.

3) 따라서 원고가 이 사건 회사 또는 J회사에 근로를 제공하였음에도 불구하고 이를 피고에게 신고하지 아니한 채 구직급여를 수령하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 구직급여를 지급받은 자에 해당한다고 할 것이며, 원고의 위와 같은 주장은 모두 받아들이지 아니하고, 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.