원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5개월에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 피고인과 H은 동업계약을 체결하고 피해자 주식회사 C농업회사법인(이하 ‘피해자 회사’라 한다

)을 공동으로 설립운영하였는데, 2017. 10. 말경 위 동업관계를 청산하기로 하면서 H이 출자한 피해자 회사의 토지, 사무실 등은 H이 소유하고, 그 밖의 자산인 포클레인 1대, 트럭 1대, 지게차 1대, 외상대금 등은 1/2 지분 비율로 나누기로 합의하였다. 위와 같은 합의에 따라 피고인과 H 사이의 동업관계는 종료하였고, 피고인은 외상대금 6,000여만 원의 1/2에 해당하는 32,308,000원을 수령하였다. 따라서 동업관계가 종료한 2017. 10. 말경 이후에는 피고인이 피해자 회사의 재물을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 피고인에게 횡령의 고의도 인정되지 않는다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 5월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(양형부당) 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 당사자 쌍방이 각각 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한...