1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.

2. 당사자들의 주장 원고는, 원고가 피고와 이 사건 동업계약을 체결한 직후 동업관계가 결렬되어 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고에게 동업관계에서 탈퇴한다는 의사표시를 하였으므로, 피고는 원고에게 원고가 출자한 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고와 사이에 소외 회사를 설립하기로 하는 합의를 하였을 뿐 동업계약을 체결한 바 없어 민법상 조합에 관한 규정을 적용할 수 없고, 소외 회사의 정산을 거쳐 출자금을 지급받아야 한다고 주장한다.

3. 판 단 당사자 쌍방이 현금과 현물을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자 쌍방의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수도 없는 것이다

(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1, 7 내지 11호증, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재 및 당심 증인 L의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면,...