[1] 근저당부동산에 대하여 민법 제364조 의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으므로, 타인의 불법행위로 인하여 부동산에 유효한 근저당권이 설정되는 경우 부동산 소유자가 입은 손해는 부동산 소유자가 근저당권자에 대하여 당해 근저당권의 소멸을 청구하는 데 드는 비용이라고 할 것이고, 한편 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다. [2] 근저당권자가 임의로 근저당권설정등기를 마침에 따라 근저당권의 부담을 안게 하는 손해를 가하였고, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 근저당권설정등기의 채권최고액이라고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

근저당권의 피담보채무의 확정시기 및 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극)

민법 제357조 , 제364조

대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 (공2002상, 13) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 (공2002상, 13) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 (공2002하, 1492)

원고

피고

서울고법 2005. 10. 25. 선고 2005나19691 판결

원심판결 중 금원 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 2004. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 임의로 이 사건 근저당권설정등기를 마침에 따라 근저당권의 부담을 안게 하는 손해를 가하였고, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 141,600,000원이라고 판단하여 원고에게 위 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나 근저당부동산에 대하여 민법 제364조 의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으므로 ( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조), 타인의 불법행위로 인하여 부동산에 유효한 근저당권이 설정되는 경우 부동산 소유자가 입은 손해는 부동산 소유자가 근저당권자에 대하여 당해 근저당권의 소멸을 청구하는 데 드는 비용이라고 할 것이고, 한편 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다 ( 위 2002다7176 판결 등 참조).

그러므로 원심으로서는 원심 변론종결 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정되었는지의 여부, 결산기나 존속기간의 미도래로 확정되지 않았다면 위 법리에 따라 소유권자가 계약을 해제 또는 해지할 수 있었는지의 여부 및 그에 따른 피담보채무액은 얼마인지의 여부 등을 심리하여 따져 본 다음 피고가 이 사건 토지에 관하여 임의로 근저당권을 설정함으로 인한 손해액을 산정했어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 않은 채 만연히 이 사건 근저당권 설정등기의 채권최고액을 손해액이라고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 손해의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 피고에게 등기명의를 신탁하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 금원 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환