원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 제1 원심판결에 대하여 가) 사실오인 및 법리오해 피고인에게 사기의 습벽이 있다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 공소사실에 대해서는 각 피해자별로 포괄하여 사기죄의 경합범이 성립할 뿐이다.

그런데도 원심은 사기의 습벽에 관한 사실을 오인하거나 상습사기죄에 있어서의 상습성에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실 전체가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 포괄일죄에 해당한다고 판단한 위법이 있다.

나) 양형부당 제1 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 제2 원심판결에 대하여 제2 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 제1 원심판결의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 상습성 인정 여부 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 한다

(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2005. 1. 28. 대구지방법원에서 사기죄, 방문판매등에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받은 사실이 있는데, 위 사기죄의 범죄사실은 피고인이 2002. 6. 14.경부터 2002. 8. 17.까지 사이에 납골당사업에 투자하여 고율의 투자수익을 지급하겠다고 피해자 8명을 기망하여 투자금 명목의 돈(합계 2억 2,668만 원)을 받아 편취하였다는...