무효인 재산제세조사사무처리규정에 기하여 한 양도소득세부과처분의 효력

부과처분에 내용상의 하자가 있는 경우라도 부과대상이 아니거나 납세의무 없는 자에 대한 부과처분과 같이 부과처분을 하지 않았어야 하는데 잘못 부과처분을 한 경우에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이나, 투기거래로 인정할 수 없어 원칙적인 방법인 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는데도 무효인 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청 훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호를 근거로 투기거래로 잘못 인정하고 예외적인 방법인 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정한 경우는 단순히 양도차익의 산정방법이 잘못된 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 수 없고, 따라서 이러한 하자는 그 부과처분의 취소사유에 불과하다고 보아야 한다.

구 소득세법 제23조 제4항 , 제45조 제1항 제1호 , 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호, 행정소송법 제19조

대법원 1984.8.21. 선고 84다카354 판결(공1984,1552) 1990.5.8. 선고 89누8149 판결(공1990,1285) 1993.1.19. 선고 92누6983전원합의체판결(공1993,756)

원고

대한민국

서울고등법원 1991.10.9. 선고 91나22133 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 산하 안산세무서장이 원고가 1988.3.경 그 소유의 이 사건 부동산 4필지(뒤에 이 사건 부동산이라고 한다)와 서울 은평구 (주소 생략) 소재 대지 및 지상건물을 양도한데 대하여 양도소득세를 부과함에 있어서 이 사건 부동산에 관한 거래는 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청 훈령 제980호)제72조 제3항 제8호 소정의 투기거래에 해당한다는 이유로 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호는 조세법률주의의 원칙에 반하는 무효의 규정이므로 이에 근거한 이 사건 부과처분중 이 사건 부동산에 관한 부분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이고, 따라서 피고는 이 사건 부과처분에 따라 이 사건 부동산에 대한 것으로 납부받은 금 257,650,905원을 부당이득금으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

그런데, 소득세법 제23조 제1항 제1호 에 의하면 이 사건 부동산의 양도가 양도소득세의 부과대상이 됨이 명백한 바, 당시 시행되던 구소득세법(1990.12.31.법률 제4281호로 개정되기 전의 것)제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서 및 구소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)제170조 제4항 제2호 는 양도차익산정의 예외적인 방법인 실지거래가액에 의하여야 할 경우로서 국세청장이 지정하는 투기거래를 들고 있고, 위 각 조항의 위임에 따라 국세청 훈령인 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호는 "국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련한 세무조사와 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래로 인정한 때"를 투기거래의 하나로서 규정하고 있으나, 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호는 조세법률주의의 원칙에 위반한 무효의 규정이라는 것이 당원의 견해( 당원 1990.5.8. 선고 89누 8149 판결 등 참조)이므로, 원심이 확정한 바와 같이 원고의 이 사건 부동산거래를 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호 소정의 투기거래로 인정하여 그 실지거래가액에 따라 양도차익을 산정한 이 사건 부과처분은 일응 하자 있는 경우에 해당한다 할 것이다.

그러나 부과처분에 내용상의 하자가 있는 경우라도 부과대상이 아니거나 납세의무 없는 자에 대한 부과처분과 같이 부과처분을 하지 않았어야 하는데 잘못 부과처분을 한 경우에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이나, 이 사건과 같이 투기거래로 인정할 수 없어 원칙적인 방법인 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는데도 무효인 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호를 근거로 투기거래로 잘못 인정하고 예외적인 방법인 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정한 경우는 단순히 양도차익의 산정방법이 잘못된 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 수 없다 할 것이고, 따라서 이러한 하자는 그 부과처분의 취소사유에 불과하다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호에 근거하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여 부과한 이 사건 부과처분중 이 사건 부동산에 관한 부분은

순위법사유가 있는데 불과하여 이는 취소사유로 될 뿐 무효사유는 아니라 할 것인데도 원심이 위 부분을 당연무효라고 인정하여 그에 해당하는 금원을 부당 이득금으로서 반환할 것을 명한 것은 당연무효사유에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.