2012고합91 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

나 . 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)( 피고인들에 대하여 각 일부 인정된 죄명 업무상 횡령)

1. 가. 나. 다. 우 (56 -1 ), 기타

주거 태백시 로 , 동호동 , 아파트 )

등록기준지 태백시 동산

2. 가. 나. 다. 우 - (62. 1 ), 기타

주거 태백시 가 , 동호동 , 빌라 )

등록기준지 태백시 동산

3. 가. 나. 다. 천 .. (60 -1 ), 회사원

주거 태백시 로 , 호 ( 동, . .)

등록기준지 태백시 동

장동철(기소), 김은정, 성두경(공판 )

변호사 이택수(피고인들을 위하여 )

법무법인 에이스(피고인들을 위하여)

담당변호사 박영하

2012.10. 12.

피고인우를징역 6년에, 피고인우을징역 5년에, 피고인천을징역2년

6월에 각 처한다.

다만, 피고인 천 에 대하여는 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한

피고인천에대하여 120시간의 사회봉사를 명한다.

범죄사실

피고인우 는 2011. 4. 21. 춘천지방법원 영월지원에서 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 4. 29. 위 판결 이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있고, 피해자 주식회사 종합건설( 이하 ' 종 합건설'이라 한다), 피해자 합자회사 (이하 ' _'이라 한다), 피해자 주식회사 . 산업(이하 ' 산업' 이라 한다), - 주식회사(이하 ' '라고 한다), 주식회사 건 설( 이하 ' 건설'이라 한다), 주식회사 건설( 이하 ' 건설'이라 한다) 의 회장으 로서 위 회사의 자금관리, 자금집행 업무, 공사수주관리 등 전반적인 업무를 총괄하였 다.

피고인 , 은 2011. 11. 9. 춘천지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(사기)죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년 및 무죄를 선고받고, 2011. 11. 17. 위 판결이 일부 확정되어 현재 집행유예 기간 중에 있고 , 일부는 상고심 재판 계속 중 에 있고, 위 회사들의 상무 및 사장으로서 위 회사들의 자금관리, 자금집행 업무, 공사 수주관리 등 전반적인 업무를 총괄하였다.

피고인 천 은 위 회사들의 총무부장으로서 비자금 계좌관리, 자금집행 업무, 장부 정리 및 회계정리 등 실무를 총괄하였다.

피고인들은 피고인 우 , 우 의 친형제인 망우 ( 종합건설 등의 전 사 장, 2009. 1. 27. 사망)와 함께 피고인 우 , 우 및 위 우 가 개인적으로 돈을 차용하면서 종합건설, , 산업 명의의 약속어음 및 당좌수표를 담보로 제공 하는 방법, 자격증대여자, 퇴직자 및 피고인 등의 가족 등 지인들 명의의 차명계좌에 급여를 지급한 것처럼 비용을 송금한 후 다시 되돌려받는 방법 , 하청업체와 공사대금 을 부풀려 공사계약을 체결하고 이면 계약을 맺은 후 공사대금을 되돌려받는 방법 등 으로 비자금을 조성하여 피고인 우 - 개인 명의의 은행 계좌(계좌번호:

)로 입금한 후, 정상적인 회계처리를 하지 않고 피고인 등의 개인적, 불법 적 또는 음성적 용도에 사용하기로 공모하였다.

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

피고인들은 종합건설, , 산업(이하 '피해회사들'이라 한다 )의 회장, 사장, 상무 및 총무부장으로서 피해회사들의 명의로 발행한 약속어음 및 당좌수표를 회사의 이익을 위하여 관리하여야 할 업무상 임무가 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인들은 위 우 와 공모하여 2006. 1. 3.경 태백시 동

- 에 있는 위 종합건설 사무실에서 그 임무에 위배하여 피고인우가개인 적으로 개인업자인 김 로부터 300,000,000원을 차용하면서 위 종합건설 명의의 액면금 300,000,000원짜리 약속어음 1장을 담보로 교부한 후 , 피고인 우 - 개인 명 의의 은행 계좌(계좌번호: - - )로 선이자를 공제한 277,000,000원을 입금받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 약속어음 액면금 300,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다.

이를 비롯하여 피고인들은 위우 와 공모하여 2001. 8. 28.경부터 2009. 10 . 30. 경까지 같은 방법으로 별지1 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 505회에 걸쳐 약속어음 및 당좌수표 액면금 합계 45,691,068,000원 상당(입금액 합계 43,121,051,789원 상당 ) 의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해회사들에게 같은 금액 상당(피해자 종합건설 29,724,500,000원 상당, 피해자 - 합계 8,446,918,000원, 피해자 산업 합계 7,519,650,000원 상당 ) 의 재산상 손해를 가하였다.

2 . 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

가. 피해자 종합건설에 대한 기술자 급여 지급 명목 횡령

피고인들은 위우 와 공모하여 2008. 1. 7. 경 위 종합건설 사무실에서 위 피해자 종합건설 소유의 자금을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 토목기사 정 등 기술자 급여 명목으로 합계 34,833,710원을 기술자 명의의 계좌로 송금하였 다가 위 우 (사업자) 명의의 은행 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대 금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하 였다.

이를 비롯하여 피고인들은 위 우 와 공모하여 2002. 9. 9.경부터 2009. 12. 15.경까지 같은 방법으로 별지2 범죄일람표(2) 기재와 같이 합계 1,937,587,525원 상당 의 피해자 종합건설 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 위 우 - 명의의 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생 활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다.

나. 피해자 종합건설, 에 대한 공사대금 입금 명목 횡령

피고인들은 위 우 와 공모하여 2002. 7. 5.경 위 종합건설 사무실에서 위

종합건설 소유의 공사대금을 업무상 보관하던 중, 원주( 건설) 취병 - 진발간 공사대금 139,049,000원을 위 피고인 우 (사업자) 명의의 은행 계좌로 입금한 후 , 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다.

이를 비롯하여 피고인들은 위 와 공모하여 2002. 6. 24.경부터 2009. 8. 19.경까지 같은 방법으로 별지3 범죄일람표(3) 기재와 같이 피해자 종합건설에 대 하여는 합계 1,284,846,917원 상당을, 피해자 에 대하여는 합계 1,555,307,667원 상당을 위 우 - 명의의 은행 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변 제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 3. 업무상 횡령

가. 피해자 산업, 에 대한 기술자 급여 지급 명목 업무상 횡령

피고인들은 위 제2의 가항과 같은 방법으로 위우 와 공모하여 2004. 2. 5. 경 부터 2006. 12. 28.경까지 별지2 범죄일람표(2) 기재와 같이 피해자 산업에 대하여 는 합계 62,227,759원 상당을, 피해자 에 대하여는 합계 49,692,050원 상당을 위 우 명의의 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다.

나. 피해자 산업에 대한 공사대금 입금 명목 업무상 횡령

피고인들은 위 제2의 나항과 같은 방법으로 위우 와 공모하여 2003. 12. 3. 경 부터 2003. 12. 5.경까지 별지3 범죄일람표(3) 기재와 같이 피해자 산업에 대하여 193,000,000원 상당을 위 우 - 명의의 은행 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신 용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대 로 사용하였다.

4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

피고인들은 위 우 와 공모하여 태백시 동에 아파트를 건축하면서 금 융권 채무 7,000,000,000원 내지 8,000,000,000원 상당, 사채 3,000,000,000원 내지 4,000,000,000원 상당 등 총채무가 10,000,000,000원 상당에 이르러 한 달에 지출되는 이자만 100,000,000원 상당이고, 변제하지 못한 채무가 점점 누적되어 부도가 임박한 상태에서 2007. 7. 24.경 위 아파트에 대한 분양을 시작하였으나 1개월간 분양 실적이 9.61% 에 그치는 등 분양실적이 매우 저조하여 교환어음도 결제하지 못할 정도 로 자금형편이 어렵게 되자, 회사 직원, 지인들 및 거래업체 등으로부터 명의를 빌려 작성한 허위 분양계약서를 이용하여 공사로부터 주택금융신용보증서를 발급받은 다음, 피해자 은행에게 마치 실제 위 아파트의 분양이 된 것처럼 담보로 제공하여 피해 은행으로부터 중도금 대출 명목으로 돈을 교부받기로 공모하였다.

피고인들은 위 우 와 공모하여 2007. 9. 18.경 태백시 동 - 에 있는 피 해자 은행 태백지점에서, 대출담당 직원에게 권 - 명의로 된 .... 아파트

동 호에 대한 분양계약서 및 주택금융보증서를 제출하면서 마치 위권 이 실 제 아파트를 분양받아 대출금을 변제할 것과 같은 태도로 중도금 대출 신청을 하여 이 에 속은 피해자 은행으로부터 2007. 9. 18.경부터 2007. 12. 14.경까지 사이에 총 3회에 걸쳐 중도금 대출 명목으로 합계 78,000,000원을 주식회사 부동산신탁( 외 1 명 ) 명의의 은행 계좌(계좌번호 - - )로 송금받았다 .

그러나, 사실은 위 권 은 위 ' 아파트를 분양받지 않아 주택금융신용보증서 를 발급받을 자격이 되지 않았고, 위 중도금 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었으며, 피고인 등도 피고인 등의 회사가 위와 같이 부도 직전의 상황이어서 위 대출금을 변제 할 의사나 능력도 없었다.

이를 비롯하여 피고인들은 위 우 와 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 9. 6.경부터 2008. 1. 23.경까지 사이에 같은 방법으로 별지4 범죄일람표(4) 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 합계 3,063,600,000원 상당을 중도금 대출 금 명목으로 교부받았다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재

1. 손 , 전 , 황 , 김 , 안 , 이 , 정 , 김 에 대한 각 검찰 진술

조서

1. 건설기술자 은행 거래 도장 사진, 인영 일체, 건설기술자 명의 통장 일체

1. 주주 및 이사 현황 명부

1. 중도금 대출 전산원장

- 아파트 중도금 대출 명의대여자 및 중도금 대출 금액 리스트

1. 현금출금, 기술개발비, 가지급금 리스트

1. 종합건설, , 산업, , 사업장 가입자 명부

1. 어음 및 수표발행 내역서

1. 희생채권자 목록 총괄표

1. 계약변경합의서, 건설공사 표준하도급 계약서

1. 미회수 어음 수표 리스트, 각 은행별 약속어음·당좌수표 미회수 전산원장, 당좌계정

거래 내역, 회수한 어음 및 수표실문 사본 일체

1. 사채담보로 제공이 된 어음 및 당좌수표 번호 일람표 일체

1. 각 세금계산서, 각 전도금 정산서, 각 확인증, 각 무통장입금 확인서

1. 각 수표사본

1. 우. - 현금출금, 기술개발비, 가지급금 내역

1. 우 - 현금출금, 기술개발비, 가지급금 내역

1. 우 - 현금출금, 기술개발비, 가지급금 내역

1. 은행 - 계좌 거래내역 일체

1. 종합건설, 산업, 의 폐업사실 증명원 및 폐업 입증자료

1. 아파트 허위 분양계약서 및 허위분양계약을 체결한 아파트 부동산 등기부등본 1. 회장님통장 결산서 및 우 - 명의 비자금 관리계좌 거래 내역

1. 주주명부, 각 법인등기부등본 및 주식 등 변동상황명세서, 각 주식등 변동상황명세 1. 각 수사보고

1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 각 판결문

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호

로 개정되기 전의 것, 이하같다) 제3조 제1항 제1호, 형법(2010.4.15.

법률제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제356조,제355조 제2

항, 제30조(배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가

중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1

항, 제30조(피해자 종합건설에 대한 각 횡령의 점 및 피해자에

대한 공사대금 입금 명목 횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355

조 제1항, 제30조(피해자 산업에 대한 각 업무상 횡령의점및 피해

자에 대한 기술자 급여 지급 명목 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징

역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,

형법 제347조제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여)

1. 경합범처리

피고인 우 , 우 : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

피고인들: 각 형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 작량감경

피고인 천 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형이유 중 유리한 정상

을참작)

1. 집행유예

피고인 천 : 형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

피고인 천 : 형법 제62조의2

피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단

1. 피고인 우 . 명의의 은행 계좌(계좌번호: - - )에 관한 주장

피고인들과 변호인들은 , 피고인 우 개인 명의의 은행 계좌(계좌번호:

, 이하 '이 사건 계좌'라고 한다)가 피해회사들을 운영하다가 관계 법령에 위반하여 탈법적으로 조성된 금원이나, 미등록대부업자들로부터 차용한 사채 등 정상 적으로 회계처리를 하지 못하는 경우에 이용하기 위한 계좌로서 피해회사들을 위하여 사용하는 계좌일 뿐이지 피고인들이 개인적, 불법적, 음성적 용도로 사용하기 위한 비 자금계좌가 아니라고 주장한다.

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 우 , 우 및 망우 ( 이하 '피고인 우 등'이라 한다)가 종합건설을 비롯하여 자회사인 , 산업, , 건설을 운영하면서 각 회사들 명의의 계좌와는 별도로 회장인 피고인 우 의 명의로 이 사건 계좌를 개설한 뒤 사용하면서 정상적 인 회계처리를 하지 아니한 채 별개의 USB에 저장된 '회장님 통장 결산서'라는 제목의 파일로 관리한 사실, ② 피고인 우 - 등은 피해회사들 명의의 약속어음 및 당좌수표 를 발행하여 사채업자들에게 담보로 제공하고 차용한 사채를 이 사건 계좌의 주요 입 금자원으로 이용한 것을 비롯하여 피고인 우 , 우 이 빌린 개인 차용금, 피해회 사들이 시공한 공사대금 중 관계 법령에 위반하는 부분, 기술자들을 허위로 고용하여 명의만을 빌린 후 급여를 지급한 것으로 가장하여 조성한 자금 등으로 이 사건 계좌를 운용한 사실 , ③ 피고인들은 박 , 서 등에 대하여 저축은행이나 - 저 축은행 등 금융기관에서 대출을 받도록 알선해준 대가로 이 사건 계좌에서 활동비 내 지 업무추진비라는 명목으로 대출 알선수수료를 지급하였고, 신축 아파트 감리 단에게 5,500,000원을 지급하기도 한 사실, ④ 피고인 우 등은 매해 명절 전에는 현금으로 20,000,000원 내지 50,000,000원 상당의 고액의 신권을 기술개발비나 가지급 금 명목으로 이 사건 계좌에서 출금하여 가져가는 등 이 사건 계좌에서 수시로 현금을 출금하여 가져간 사실, ⑤ 피고인 우 등은 그들의 개인 카드사용대금도 전액 이 사건 계좌에서 지급하였고, 피고인 후 , 우 의 재산세 등 개인 공과금도 모두 이 사건 계좌에서 지급하였으며, 유흥주점에서 지출한 술값, 행운의 열쇠 대금, 우 의 배우자와 자녀들이 거주하는 서울에 있는 주거지의 월세 등도 모두 이 사건 계좌에서 지급된 사실, ⑥ 이렇게 이 사건 계좌에서 개인적인 명목으로 가져간 금액이 피고인 우 는 합계 약 1,000,000,000원 상당에, 피고인 우 은 합계 약 980,000,000원 상 당에, 우 는 합계 약 580,000,000원 상당에 각 이르는 사실, ⑦ 이와 같이 피고인 우 - 등은 피해회사들을 운영하면서 법인 경비로 정상적으로 처리하기 어려운 경비 나 특별한 사유가 없는 판공비 등을 기술개발비 또는 가지급금의 명목으로 피고인 천

에게 출금하여 가져오도록 하여 사용하였음에도, 그러한 가지급금이 회수되거나 이를 정상적으로 회계처리도 하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 계좌는 피고인 우 등이 자신들의 개인적인 용도로 이용하거나 당해 피해회사가 아닌 다른 계열회사들의 이익을 위하여 정상적으 로 회계처리할 수 없는 방법으로 사용하기 위하여 조성한 비자금 계좌라고 봄이 상당 하고, 이 사건 계좌에 피고인 우 . 등의 개인용 자금이 일부 입금되어 혼용되었다는 사정이나, 이 사건 계좌에서 일부 자금이 각 피해회사를 위하여 사용되기도 하였다는 사정은 위와 같은 이 사건 계좌의 성격에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 피고인들의 공모 여부에 관한 주장

피고인들과 변호인들은 이 사건 배임, 횡령 범행과 관련하여 회사운영은 사망한 우 1 가 도맡아서 하였기 때문에 피고인들은 자세한 내용을 잘 알지 못하고, 이 사건 계좌에 입금된 금원을 개인적, 불법적, 음성적 용도로 사용하기 위하여 공모한 사실도 없다고 주장한다 .

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 우 ... 등은 대표이사 집무실에서 비밀회의를 하여 피해회사들과 관련된 의사결정을 하였고, 피고인 천 은 위와 같은 회의에는 참석하지 못한 채 이 사건 계좌를 관리하면서 피 고인 우 . 등의 지시에 따라 업무를 처리한 사실, ② 피고인 천 은 이 사건 계좌 를 관리하면서 피고인 우 및 우 , 피고인 우 - 순서로 그날 그날 입출금 내 역을 보고한 사실, ③ 피고인우 는 피해회사들의 회장으로, 피고인 우 은 피해 회사들의 상무 및 대표이사로, 피고인 천 은 피해회사들의 총부부장으로 각 근무한 사실, ④ 피해회사들에는 피고인들, 우 를 제외하면 다른 임원이 거의 없었던 사실 , ⑤ 피고인 우 , 우 이 위와 같이 피고인천 에게 직접 지시하여 이 사건 계 좌에서 출금한 금액의 합계가 약 1,000,000,000원 및 약 980,000,000원 상당에 이르는 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 넉넉 히 인정할 수 있으므로, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 배임죄 성립 여부에 관한 주장

피고인들과 변호인들은, 피고인들이 피해회사들 명의로 발행된 약속어음과 당좌수표 를 담보로 제공하고 차용한 금원으로 당해 피해회사를 위해 사용하거나, 계열사인 다 른 피해회사를 위하여 상호 대여하였다가 추후 정산하는 방법으로 사용한 것으로 이를 두고 신임관계를 저버린 행위라고 볼 수 없어 배임행위가 아니고, 마찬가지로 피고들 에게는 배임의 범의도 인정되지 않는다고 주장한다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 바 , 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위' 라 함은 사무의 내용 , 성질 등 구체적 상황에 비 추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하 지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신 임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때' 라 함은 현실적 인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므 로 , 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능 력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조 치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익 을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없 으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 그 리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의 가 있어야 하고 , 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사 는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조).

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인들은 이 사건 계좌에 비자금을 마련하기 위하여 피해회사들 명의로 약속어음 또는 당좌수표를 발행하여 사채업자들에게 담보로 제공하고 금원을 차용하여 이 사건 계좌에 입금한 사 실, ② 발행한 약속어음의 만기가 도래하면 약 80 % 정도는 각 피해회사들의 계좌에 있 는 자금으로 결제하고, 나머지 약 20% 정도는 피해회사들의 계좌에 충분한 자금이 없 어서 부도를 막기 위하여 피해회사들의 새로운 약속어음을 발행하여 다른 사채업자로 부터 금원을 차용하여 이 사건 계좌에 입금하였다가 약속어음을 결제하는데 사용한 사 실, ③ 피해회사들의 계좌에 자금이 없는 경우 이 사건 계좌에 있는 비자금으로 약속 어음을 결제하기도 하였으나, 정상적인 회계처리를 하지 아니하였고, 차용증을 작성하 거나 한 바도 없는 사실, ④ 이 사건 계좌에 조성한 비자금의 주요 지출처는 피해회사 들의 어음 결제자금과 피고인 우 - 등의 개인 차용금 상환, 피고인 우 - 등의 기 술개발비 또는 가지급금 명목 현금 출금, 피고인 우 - 등의 개인 카드대금 결제, 공 과금 납부 등의 개인적 사용인 사실, ⑤ 결국 피해회사들 중 종합건설은 2012. 3. 23., 은 2010. 11. 30., 산업은 2010. 11. 30 . 각 폐업하기에 이른 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해회사들의 약속어음과 당좌수표를 담보로 제공하고 사채를 차용하여 이 사건 계좌 에 비자금을 조성한 것은 타인에게 이익을 얻게 하고 피해회사들에 손해를 가하는 행 위로서 각 피해회사에 대하여 배임행위가 인정되고, 단지 관계회사의 부도 등을 방지 하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적인 추 상적인 기대하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이 라 할 수 없으며, 피고인들에 대하여 배임의 고의도 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니 라, 일부 피해회사들을 위하여 사용되었다는 금원들도 대부분 이 사건 계좌에 비자금 을 조성하기 위하여 사용한 약속어음 및 당좌수표의 결제를 위한 것으로 피고인들의 범행을 위해 제공된 것이어서 배임죄의 성립에 영향을 미치지 아니하므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

4 . 배임죄의 피해액에 관한 주장

피고인 우 은 , 이 사건 공소사실 중 배임죄 공소사실에 기재된 피해액의 합계는 45,691,068,000원으로 되어있으나, 사채를 이용할 때는 약속어음과 당좌수표를 담보로 제공하고 3개월 상당의 선이자를 공제하고 차용하면서 3개월마다 다시 차용하는 방식 으로 같은 금액이 1년에 4번 이 사건 계좌로 입 ·출금되는바, 위 피해액의 합계는 그동 안 이용한 사채의 총금액일 뿐 피해회사들의 누적된 손실이 아니므로, 이와 같이 연장 한 금액은 위 피해액에서 제외되어야 한다고 주장한다 .

업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가 한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하 여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 금융기관이 거래처의 기존 대출 금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 거래처에게 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다고 할 것이나, 금융기관이 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 경우에는 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이 미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다 할 것이다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조).

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인들은 이 사건 계좌에 비자금을 마련하기 위하여 피해회사들 명의로 약속어음 또는 당좌수표를 발행하여 사채업자에게 담보로 제공하고 3개월 단위로 금원을 차용하여 매번 새로이 이 사건 계좌에 입금한 사실, ② 발행한 약속어음의 만기가 도래하면 피해회사들의 계 좌에 있는 자금으로 결제하는데, 만일 피해회사들의 계좌에 충분한 자금이 없는 경우 에는 부도가 발생하는 것을 막기 위하여 피해회사들의 새로운 약속어음을 발행하여 다 른 사채업자로부터 금원을 차용하여 이 사건 계좌에 입금하였다가 약속어음을 결제하 는데 사용한 사실, ③ 피고인들은 특정한 사채업자를 상대로 일정한 금원을 차용하면 서 특정한 피해회사의 약속어음이나 당좌수표를 담보로 제공한 것이 아니라, 다수의 사채업자로부터 금원을 차용하면서 피해회사들의 약속어음이나 당좌수표를 혼용하여 담보로 제공한 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인들이 피해회사들의 약속어음이나 당 좌수표를 담보로 제공하는 행위마다 피해회사들에 대하여 새로운 손해가 발생하거나 발생할 위험을 초래하였다고 봄이 상당하므로, 피고인우의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 횡령죄 성립 여부에 관한 주장

피고인들과 변호인들은, 이 사건 계좌로 기술자 급여 명목이나 공사대금 명목으로 입금된 금원의 대부분은 당해 피해회사를 위하여 사용되거나 또는 상호 대여하였다가 추후 정산하는 방법으로 계열사인 다른 피해회사의 자금으로 사용된 것인바, 이를 두 고 피고인들이 횡령한 것이라고 보기 어렵고, 위 금원 중 피고인들이 이 사건 계좌에 서 개인적으로 인출한 금원이 포함되어 있다고 하더라도 피고인들이 이 사건 계좌에서 인출한 금원의 합계액보다 피고인들 및 피고인들의 가족이 입금한 금원의 합계액이 더 커서 이를 두고 횡령이라고 할 수 없다고 주장한다.

업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자 기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재 물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드 시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고 , 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득 의 의사가 실현된 것이며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보 관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법 원 2011. 2 . 10 . 선고 2010도12920 판결 등 참조). 또한 회사의 대표이사가 회사를 위 한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아 니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여 , 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조).

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인들은 위 범죄사실 기재 제2, 3의 기재와 같이 실제로 기술자들을 고용하지 아니하였음에도 고 용하고 있는 것처럼 허위로 꾸며놓고, 위 기술자들에게 임금을 지급한다는 명목으로 계좌이체를 하여 주었다가 바로 이 사건 계좌로 이체하는 방법으로, 또한 이면계약을 하거나 일괄 하도급을 주고 부금을 받는 등 관계 법령을 위반하여 지급받는 공사대금 을 법인계좌가 아닌 이 사건 계좌로 입금하는 방법으로 피해회사들의 금원을 보관하던 중 이를 이용하여 비자금을 조성한 사실, ② 이 사건 계좌는 피고인 우 - 등의 개인 자금과 혼용하여 사용되는 비자금 계좌로서 피고인들은 위 제1항 기재와 같이 이 사건 계좌에서 기술개발비 또는 가지급금의 명목으로 현금을 인출하여 사용하거나 피고인 우 등의 개인 카드대금, 공과금 납부, 유흥주점 술값 지급 등 개인적인 목적으로 주로 사용하였고, 이 사건 계좌에서 피해회사들을 위하여 지출된 경우에도 그 자금들 은 대부분 이 사건 계좌에 비자금을 조성하는데 사용된 약속어음이나 당좌수표 결제를 위하여 사용된 사실, ③ 피고인들은 위와 같은 과정에서 정상적인 회계절차나 피해회 사들의 각 이사회 의결절차를 거치지도 아니하였고, 달리 피해회사들 사이에 약정을 체결하지도 아니한 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인들이 피해회사들 소유의 위 금원을 피고인 우 - 등의 개인 자금과 비자금을 혼용하여 관리하는 이 사건 계좌에 입금하 는 행위 자체로 피해회사들에 대하여 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 위 계좌에 피고 인 - 등의 개인 자금이 함께 입금되어 있었다던가 위 비자금의 일부를 피해회사 들을 위해서 사용하였다는 사정은 이 부분 공소사실에 대하여 횡령죄가 성립하는데 아 무런 방해가 되지 아니하므로, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

양형이유

1. 피고인 우 , 우

피고인 우 , 우 이 징역형의 처벌을 받은 전력이 없는 점과 위 죄와 위 범죄 사실에 기재된 확정판결과 동시에 판결받았을 경우와의 균형 및 형평을 유리한 정상으 로 참작하더라도 아래와 같은 이유에 비추어 보면 피고인 우 우 에 대하여 징 역형의 실형을 선고하여 엄히 처벌함이 불가피하다.

첫째, 이 사건 범행은 피고인 우 , 우 이 1인 회사나 가족회사도 아닌 피해회 사들을 운영하면서 장기간에 걸쳐서 비자금을 조성하고, 불법적인 목적이나 개인적인 용도로 사용한 것으로 그 내용에 비추어 죄질과 범정이 매우 나쁘다.

둘째, 이 사건 범행으로 인한 피해액의 합계가 약 53,800,000,000원에 이를 뿐만 아 니라, 이로 인하여 피해회사들에 관하여 회생절차가 개시되었다가 폐지된 뒤 모두 폐 업하였고, 위 피해회사들에 대한 회생채권자들의 수가 약 100명에 이르고 이들의 회생 채권액의 합계가 약 32,500,000,000원에 이르는 등 그 피해의 정도도 매우 심각하다 .

셋째, 또한 피고인 우 , 우 이 이 사건 계좌에서 개인적으로 인출한 금액만 하 더라도 합계 약 2,000,000,000원에 이른다.

넷째, 그럼에도 피고인들은 피해회사들에 대하여 피해회복을 전혀 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고인 우 , 우 은 피해회사들에 대한 회생절차 중에도 피고인 우

의 아들인 우 를 통하여 약 65,000,000원을 지급하고 건설 명의로 건설업 면허를 매입하였으며, 피고인 우 의 후배인 안 을 통하여 약 750,000,000원을 지급하고 건설 명의로 토목건축 면허를 매입하기도 하였다.

다섯째, 피고인 우 , 우 은 오랜기간 이 사건 범행에서 주도적으로 가담하였음 에도 그 책임을 사망한 우 에게 미루며 책임을 회피하는 등 진심으로 자신들의 잘 못을 뉘우치는지도 의심스럽다.

따라서 위와 같은 사정들과 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건(양형기준 설정 대상범죄와 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우로 양형기준이 적용되지 아니 함) 을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 천

이 사건 범행은 그 피해의 정도가 매우 무거운 점을 고려하면 그 죄질과 범정이 결 코 가볍지 아니하나 , 피고인 천 은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고 , 집행유예 이 상의 처벌을 받은 전력도 없는 점 , 피고인 천 은 피해회사들의 총무부장으로서 피 고인 우 등의 지시에 따라서 이 사건 계좌를 관리하였을 뿐이고 , 이 사건 범행을 통하여 개인적으로 이익을 얻지도 아니한 것으로 보이는 등 그 가담 정도가 비교적 가 벼운 점, 위 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 비롯하여 위 피고인 의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건과 대법원 양형기준에서 정한 권고형량(특가(횡령 ·배임)죄 5유형 ( 1단계 상승), 기본영역(징역 4년 - 8년), 특가( 사기)죄 3유형, 기본영역(징역 3년 - 6 년), 다수범죄 처리(징역 4년 - 11년)}을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 공소사실의 요지(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}

피고인들은 위 와 공모하여 2004. 2. 5.경 위 피해자 산업 소유의 자금을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 토목기사 김 , 정 등 기술자 급여 명목 으로 기술자 명의의 계좌로 송금하였다가 이 사건 계좌로 입금한 후 , 그 무렵 개인 신 용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대 로 사용하였다.

이를 비롯하여 피고인들은 위우 와 공모하여 2004. 2. 5.경부터 2006. 12. 28. 경 까지 별지2 범죄일람표(2) 기재와 같이 피해자 산업에 대하여는 합계 62,227,759원 상당을, 피해자 에 대하여는 합계 49,692,050원 상당을 피고인 우 - 명의의 이 사건 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다.

또한 피고인들은 범죄사실 제2의 나항과 같은 방법으로 위우 와 공모하여 2002. 6. 24.경부터 2008. 1. 10.경까지 별지3 범죄일람표(3) 기재와 같이 피해자 산업에 대하여 193,000,000원 상당을, 피해자 에 대하여 1,555,307,667원 상당을 피고인 우 - 명의의 이 사건 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다.

이로써 피고인들은 위 우 와 공모하여 피해자 산업 소유의 자금 25,227,759 원 상당을, 피해자 - 소유의 자금 1,604,999,717원 상당을 횡령하였다 .

2. 판단

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 범 죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가 액(이하 '이득액'이라 한다) 이 500,000,000원 이상인 때 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 '이득액' 은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우 이득액의 합 산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수 죄에서 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다. 한편 수 개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 일죄로 되기 위해서는 피해법익이 단일하고 , 범죄의 태양이 동일하며 , 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인 정되어야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실 중 기술자 급 여 지급 명목으로 횡령한 부분과 공사대금 입금 명목으로 횡령한 부분은 기간이 일부 중첩된다고 하더라도 그 범행 방법과 경위 등 범죄의 태양이 다를 뿐만 아니라, 그 횡 령의 범의 또한 단일하다고 보기 어려운바, 위 두 죄는 포괄일죄가 아니라 각 경합범 관계에 있다고 봄이 상당하여 피해자 산업에 대한 기술자 급여 지급 명목 횡령죄 및 공사대금 입금 명목 횡령죄, 피해자에 대한 기술자 급여 지급 명목 횡령죄 및 공사대금 입금 명목 횡령죄는 각 경합범관계에 있다고 할 것이므로, 그 중 피해자

산업에 대한 기술자 급여 지급 명목 횡령죄(피해액 62,227,759원), 피해자 산업 에 대한 공사대금 입금 명목 횡령죄(피해액 193,000,000원), 피해자 에 대한 기술 자 급여 지급 명목 횡령죄(피해액 49,692,050원)는 그 피해액이 모두 특정경제범죄 가 중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 이득액의 하한인 500,000,000원에 미치지 못하여 적용될 수 없고, 달리 위 각 횡령죄의 이득액이 500,000,000원 이상임을 인정할 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인들에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 죄 중 피 해자 산업에 관한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 피해자

에 관한 기술자 급여 지급 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄라고 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이 상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

박상구 (재판장)

손성희

최호진