의료법 제56조 제3항 에서 정한 ‘의료광고’의 의미

의료법 제56조 제3항 은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘의료광고’란 의료법인·의료기관 또는 의료인이 업무 및 기능, 경력, 시설, 진료방법 등 의료기술과 의료행위 등에 관한 정보를 신문·인터넷신문, 정기간행물, 방송, 전기통신 등의 매체나 수단을 이용하여 널리 알리는 행위를 의미한다.

의료법 제56조 제3항 , 제89조

피고인

피고인

법무법인 민 외 1인

광주지법 2014. 11. 13. 선고 2014노650 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 거짓 의료광고로 인한 의료법 위반의 점에 대하여

의료법 제56조 제3항 은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘의료광고’라 함은 의료법인·의료기관 또는 의료인이 그 업무 및 기능, 경력, 시설, 진료방법 등 의료기술과 의료행위 등에 관한 정보를 신문·인터넷신문, 정기간행물, 방송, 전기통신 등의 매체나 수단을 이용하여 널리 알리는 행위를 의미한다.

원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 ‘미국 치주과학회 정회원’이 아님에도 위 경력이 포함된 유리액자 형태의 약력서를 자신이 운영하던 치과의원 내에 게시하여 허위 광고를 하였다는 점에 관하여 그 판시와 같은 사정을 들어 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 위 공소사실에 의하더라도 피고인은 유리액자 형태의 약력서를 위 의원 내에만 게시하였을 뿐 이를 신문, 잡지, 방송이나 그에 준하는 매체 등을 이용하여 일반인에게 알린 것은 아닌 점, 위 약력서는 의원을 방문한 사람만 볼 수 있어 그 전파가능성이 상대적으로 낮아 피고인의 경력을 널리 알리는 행위라고 평가하기는 어려운 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 위와 같은 행위를 의료광고에 해당한다고 보기는 어렵다.

결국 피고인이 거짓 경력이 포함된 약력서를 의원 내에 게시한 행위가 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 의 거짓 표시행위에 해당함은 별론으로 하고, 의료법 제56조 제3항 의 거짓 의료광고에 해당한다고는 볼 수 없다.

그럼에도 원심은 피고인의 행위가 의료광고에 해당함을 전제로 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 의료광고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 진료기록부 미기재로 인한 의료법 위반의 점에 대하여

의사가 환자를 진료하는 경우에는 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 한다. 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료 관련 종사자들에게도 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하려는 데 있다. 한편 의료법은 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사는 스스로 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있는 재량이 있다고 할 것이지만, 어떠한 방법을 선택하든지 환자의 계속적 치료에 이용하고, 다른 의료인들에게 정보를 제공하며, 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기재하여야 하고( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2124 판결 등 참조), 진료기록부의 정확성과 적정성을 담보하기 위하여 그 서명을 누락하여서는 안 된다.

원심은 이 사건 공소사실 중 피고인의 진료기록부 미기재로 인한 의료법 위반의 점에 관하여 그 판시와 같은 서명 누락 등의 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 진료기록부 미기재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

3. 의료광고 미심의로 인한 의료법 위반의 점에 대하여

원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 의료광고 심의를 받지 아니하고 신문에 기사 형태로 광고를 하였다는 점에 관하여, 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘의료법’이라 한다) 제89조 , 제57조 제1항 을 적용하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그런데 의료법 제57조 제1항 은 의료광고의 사전심의 의무를 규정하고 있고, 이는 헌법상 사전검열금지원칙에 어긋날 여지가 있다. 특히 헌법재판소는 원심판결 선고 후 2015헌바75 사건에서 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제9호 중 ‘ 제57조 에 따른 심의를 받지 아니한 광고’ 부분과 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 가운데 제56조 제2항 제9호 중 ‘ 제57조 에 따른 심의를 받지 아니한 광고’에 관한 부분이 모두 사전검열금지원칙에 위배된다는 이유로 위헌결정을 선고하였다.

이에 비추어 원심으로서는 의료법 제89조 , 제57조 제1항 을 적용하여 기소된 이 부분 공소사실에 대하여 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장변경절차의 필요 유무, 예비적 공소사실의 성립 여부 등에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 이를 살펴보지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 한편 위와 같은 이유로 원심판결 중 거짓 의료광고로 인한 의료법 위반의 점과 의료광고 미심의로 인한 의료법 위반의 점은 모두 파기되어야 하는데, 원심이 유지한 제1심판결은 이 부분 각 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

5. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.