원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 이 사건 국민체육진흥법위반죄와 도박개장죄의 범죄사실은 피고인이 일정한 자격 없이 스포츠토토 사이트를 개설운영함으로써 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제26조 에서 정한 유사행위를 함과 동시에 영리의 목적으로 도박을 개장하였다는 것으로서, 피고인이 저지른 국민체육진흥법위반죄와 도박개장죄는 1개의 행위가 여러 죄에 해당하여 형법 제40조에서 정한 상상적 경합범 관계에 있다고 인정된다.

그럼에도 원심판결은 법령의 적용에서 상상적 경합에 관한 기재를 누락한 잘못이 있고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다

(다만, 원심은 압수물인 증 제1 내지 9호를 피고인으로부터 몰수한다는 형을 선고하지 않았으나, 위 각 압수물은 형법 제48조 제1항의 임의적 몰수 대상일 뿐만 아니라, 피고인만이 항소한 이 사건에서 형사소송법 제368조에 따라 몰수형을 새로이 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배되므로 피고인에 대하여 몰수형을 따로 선고하지는 않기로 한다). 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1....