원고 (소송대리인 법무법인 열린법률 담당변호사 우수정)

피고 (소송대리인 법무법인 (유한) 바른 담당변호사 천재민 외 1인)

2013. 8. 27.

청주지방법원 충주지원 2012. 11. 22. 선고 2012가합1092(본소), 2012가합1702(반소) 판결

1. 제1심 판결을 취소한다. 원고(반소피고)의 본소 청구를 기각한다.

2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 613,710,073원 및 이에 대하여 2012. 8. 15.부터 2012. 10. 11.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 소송총비용은 본소와 반소를 합하여 원고(반소피고)가 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

가. 본소

피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 2004. 5. 28. 소외 국민은행에 대위변제한 대위 변제금 827,682,621원과 관련하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고에게 위 대위변제금의 구상금 채무가 존재하지 않음을 확인한다(원고는 당심에서 청구취지를 위와 같이 정정하였다).

나. 반소

원고는 피고에게 금 613,710,073원 및 이에 대하여 2012. 8. 15.부터 2012. 10. 11.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 본소 청구를 기각한다. 원고는 피고에게 금 613,710,073원 및 이에 대하여 2012. 8. 15.부터 2012. 10. 11.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

본소와 반소를 함께 본다.

1. 기초사실

가. 피고는 1999. 8. 중순경 원고의 어머니 소외 1(대법원판결의 소외인)과 사이에 2억 원씩을 상호출자하고 금융기관에서 자금을 대출받아 별지 목록 기재 1 내지 8번 각 토지 및 9번 건물(이하 ‘이 사건 ① 내지 ⑧ 각 토지’, ‘이 사건 ⑨ 건물’ 이라 한다)을 매수하고, 이 사건 ②, ③ 토지 지상에 주유소 용도로 별지 목록 기재 10번 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 신축한 후, 이를 임대하는 사업을 공동으로 하는 내용의 동업약정을 체결하였다(위 동업약정은 민법상 조합계약에 해당하고, 이에 의해 설립된 조합을 이하 ‘이 사건 조합’이라 한다).

나. (1) 피고와 소외 1은 1999. 9. 10. 이 사건 ② 내지 ⑧ 각 토지 및 이 사건 ⑨ 건물에 관하여 피고의 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤고, 1999. 10. 21. 이 사건 ① 토지에 관하여 원고의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 그 후 이 사건 부동산이 신축되었고, 피고와 소외 1은 2001. 3. 17. 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라 한다)를 경료하였다[이에 관하여 서울고등법원 2010. 1. 13. 선고 2009나46042 판결 은 “이 사건 부동산에 관한 이 사건 소유권보존등기는 피고와 소외 1이 공동으로, 또는 소외 1이 단독으로 소외 1의 친딸인 원고에게 명의신탁한 것이다.”라는 취지로 판시하였는데, 위 판결은 2010. 2. 13. 확정되었다].

다. (1) 원고는 2001. 3. 17. 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)으로부터 7억 원을 이자는 연 7.025%, 지연손해금은 연 19%, 변제기는 2004. 3. 17.로 정하여 대출을 받으면서, 위 대출금채무를 담보하기 위해 같은 날 국민은행에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액은 9억 1천만 원, 근저당권자는 국민은행, 채무자는 원고로 된 청주지방법원 음성등기소 2001. 3. 17. 접수 제5112호 근저당권설정등기를 마쳐주었다(위 대출금을 이하 ‘이 사건 대출금’이라 하고, 위 근저당권의 피담보채무인 대출금채무를 이하 ‘이 사건 대출금채무’라 하며, 위 근저당권을 이하 ‘이 사건 근저당권’이라 하고, 이 사건 대출금채무와 이 사건 근저당권을 발생시킨 계약을 ‘이 사건 여신거래계약’이라 한다).

(2) 피고는 2001. 3. 17. 이 사건 대출금채무의 공동담보로 국민은행에게 피고 명의로 등기되어 있는 이 사건 ② 내지 ⑥, ⑧ 각 토지 및 이 사건 ⑨ 건물에 관하여 채권최고액은 9억 1천만 원, 근저당권자는 국민은행, 채무자는 원고로 된 근저당권을 설정하여 주었다.

(3) 원고가 이 사건 대출금에 대하여 원리금을 납입하지 않자, 국민은행은 2003. 11. 청주지방법원 충주지원에 이 사건 부동산 등에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 2003. 12. 12. 2003타경15668호로 임의경매개시결정 을 하여 경매가 진행되었다.

(4) 피고는 2004. 5. 28. 국민은행에 이 사건 대출금채무의 원리금 827,682,621원(이하 '이 사건 변제금‘이라 한다)을 전부 변제한 다음, 위 확정채권대위변제를 등기원인으로 하여 이 사건 부동산에 청주지방법원 음성등기소 2004. 6. 2. 접수 제11823호로 자신을 근저당권자로 하여 이 사건 근저당권의 이전에 따른 변경등기를 마쳤다.

라. 이 사건 조합관계는 이 사건 변제가 이루어지기 이전인 2003. 7. 11. 피고의 해산청구로 종료되었다.

마. 피고는 그 후 원고를 상대로 이 사건 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 대전고등법원 2011. 8. 19. 선고 2011나1192 판결 은 “이 사건 조합의 조합원들인 피고와 소외 1은 이 사건 부동산을 원시적·합유적으로 취득한 후, 이를 원고에게 명의신탁하여 원고 명의로 이 사건 소유권보존등기를 마쳤다. 그런데 위 명의신탁약정 및 이 사건 소유권보존등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 에 의해 무효이므로 이 사건 부동산은 여전히 피고와 소외 1이 합유하고 있다. 그리고 이 사건 조합관계는 2003. 7. 11.경 종료되었으나 여전히 청산절차를 위한 업무를 처리해야 한다. 따라서 피고는 합유자 중 1인의 보존행위로서 원고에 대하여 이 사건 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있다.”라는 취지로 판시하면서 “원고는 피고에게 이 사건 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.”라고 판결하였고, 위 판결은 2011. 12. 22. 대법원의 상고기각판결로 확정되었다.

바. (1) 피고는 2012. 2. 27. 청주지방법원 충주지원에 이 사건 근저당권을 토대로 이 사건 부동산에 대하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 날 2012타경1586호 로 임의경매개시결정을 하여 경매가 진행되었다.

(2) 위 경매절차에서 피고는 2012. 7. 2. 청주지방법원 충주지원으로부터 매각가격 561,010,000원에 매각허가결정을 받아 2012. 8. 14. 위 매각대금을 완납하였고, 같은 날 경매집행비용 7,007,290원을 공제한 554,002,710원을 전액 배당받았다.

(3) 한편, 원고와 소외 1은 위 임의경매개시결정에 대하여 피고를 피신청인으로 하여 청주지방법원에 피고가 이 사건 대출금채무의 원리금을 전부 변제한 것은 원고의 채무를 대위변제한 것이 아니고 피고의 채무를 변제한 것에 불과하다는 취지로 주장하면서 이의신청 하였으나 기각 당하였고( 2012. 5. 7.자 2012타기86 결정 ), 이에 대하여 원고와 소외 1이 즉시항고를 제기하였는데, 위 항고심 법원은 “원고가 국민은행과 이 사건 대출을 위한 여신거래계약과 근저당권설정계약을 체결하는 과정에서 국민은행이 위 여신거래계약과 근저당권설정계약 상의 실질적인 채무자를 원고가 아닌 피고나 소외 1로 하기로 하였다는 점을 인정할 만한 충분한 근거자료가 없는 이 사건에서, 국민은행에 대한 관계에서는 원고가 위 여신거래계약 상의 근저당권부채무자임은 변함이 없는 것이고, 따라서 위 근저당권부채무를 대신 변제한 피고로서는 위 채무의 대위변제자로서 그 담보권인 위 근저당권을 이전받은 다음 그 근저당권에 기초하여 원고를 채무자로 삼아 이 사건 임의경매를 신청할 수 있다.”라는 취지로 판시하면서 항고를 기각하였으며( 청주지방법원 2012. 11. 15.자 2012라68 결정 ), 위 결정은 2012. 11. 27. 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14호증, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

원고가 이 사건 조합으로부터 이 사건 부동산에 관한 명의신탁을 받아 이 사건 소유권보존등기를 마치는 바람에 이 사건 근저당권의 채무자로 등기된 것일 뿐이고, 이 사건 대출금채무는 실제로 이 사건 조합의 채무로서 그 조합원인 피고와 소외 1이 부담하기로 하였다.

따라서 피고가 이 사건 대출금채무를 원고를 위해 대위변제한 것이 아니고, 국민은행의 채권 및 담보권을 대위행사할 수 있게 되는 것도 아니며, 피고가 이 사건 변제금의 구상을 구하는 것은 권리남용이거나 신의성실의 원칙에 반하는 것이다.

그러므로 원고는 피고에게 이 사건 변제금의 구상금채무에 관한 아무런 채무도 부담하지 않는다는 확인을 구하고, 이 사건 변제금의 구상을 구하는 반소는 기각되어야 한다.

나. 피고의 주장

원고는 국민은행에 대한 관계에서 이 사건 대출금채무의 채무자였다. 그리고 피고는 이 사건 대출금채무에 관하여 피고 명의로 등기된 토지와 건물에 공동근저당권을 설정해 주었는바, 피고는 원고의 이 사건 대출금채무에 대한 물상보증인으로서 이 사건 대출금채무를 대위변제한 것이다. 따라서 피고는 변제자대위의 법리에 따라서 국민은행이 원고에게 가지고 있었던 이 사건 대출금채권과 관련된 권리를 행사할 수 있다.

피고는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차의 대금지급 및 배당기일인 2012. 8. 14.에 554,002,710원을 배당받았는데, 그 중 340,030,162원은 피고가 대위변제한 이 사건 변제금에 대하여 2012. 8. 14.까지 발생한 이자에 충당되었고, 나머지 213,972,548원은 이 사건 변제금의 원금 827,682,621원에 충당되었다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 변제금의 잔금 613,710,073원(= 827,682,621원 - 213,972,548원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다.

3. 이 법원의 판단

가. 관련 법리

법률상 또는 사실상의 장애로 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위하여 대출금채무자로서의 명의를 빌려준 자에게 그와 같은 채무부담의 의사가 없는 것이라고는 할 수 없으므로 그 의사표시를 비진의표시에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 명의대여자의 의사표시가 비진의표시에 해당한다고 하더라도 그 의사표시의 상대방인 금융회사로서는 명의대여자가 전혀 채무를 부담할 의사 없이 진의에 반한 의사표시를 하였다는 것까지 알았다거나 알 수 있었다고 볼 수 없으므로, 그 명의대여자는 표시행위에 나타난 대로 대출금채무를 부담한다( 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18182 판결 , 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결 등 참조). 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제할 경우 대위자는 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하는 것이고, 보증인이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 하는 등의 사유로 주채무자에 대하여 가지게 되는 구상권은 변제자가 갖는 고유의 권리로서 대위의 객체가 된 권리와는 별개라 할 것이다( 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결 등 참조).

나. 원고의 주장에 관한 판단

위 제1항 기재 사실관계 및 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제7호증의 15, 16, 갑 제10호증의 3, 갑 제12호증의 1 내지 4, 갑 제13호증의 4, 5, 11, 12, 갑 제22호증 주1) , 갑 제34호증(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 을 제10호증, 을 제20호증의 3, 4, 을 제28 내지 제30호증, 을 제34호증의 1, 2, 을 제40호증, 을 제43호증의 1 내지 6, 을 제44호증의 각 기재와 당심 증인 소외 2의 일부 증언내용(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고와 소외 1은 이 사건 부동산 등을 이용하여 주유소 임대업을 하기로 하는 동업약정을 체결하고 이 사건 조합을 구성하였는데, 그 당시 소외 1은 신용불량자였다는 점 등 여러 사정을 이유로 위 동업약정과 관련된 자신(소외 1)의 여러 법률행위를 할 주2) 때 원고의 명의를 사용하여 왔던 점, ② 위와 같이 소외 1이 위 동업약정과 관련된 법률행위를 할 때 원고는 소외 1이 원고의 명의를 사용하는 데에 동의를 하였고, 그로 인한 법률적 분쟁이 발생하였을 때에도 재판절차 등에서 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 그에 따른 법적 의무를 부담하기도 하였던 점 주3) , ③ 원고가 신청한 당심 증인 소외 2는 “소외 1과 원고가 어머니와 딸의 관계이기 때문에 이 사건 부동산 신축공사나 이 사건 대출금 등과 관련하여 소외 1과 원고가 실질적으로 동일한 위치에 있는 것으로 생각하고 있었다.”라는 취지로 증언하고 있는 점, ④ 원고는 국민은행과 이 사건 여신거래계약을 체결하는 과정에서, 여신거래약정서의 ‘본인은 은행여신거래기본약관 및 이 약정서 사본을 확실히 수령하고, 중요내용에 대하여 충분한 설명을 듣고 이해하였음’란에 자필로 개명전 자신의 이름인 원고를 기재하였고, 또한 근저당권설정계약서의 ‘설정자는 다음 사항을 읽고 본인의 의사를 사실에 근거하여 자필로 기재하여 주십시오. 1. 은행여신거래기본약관, 이 사건 근저당권계약서 사본을 확실히 수령하였습니까? 2. 위 약관과 계약서의 중요한 내용에 대하여 설명을 들었습니까?‘란에 원고의 자필로 위 제1항 질문에 ‘수령함’, 위 제2항 질문에 ’들었음‘이라고 각 기재하였으며, 달리 원고가 국민은행에 대한 관계에서 이 사건 대출금채무의 실질적인 채무자는 (원고가 아닌) 피고와 소외 1이라는 의사를 표시하였다는 사정이나 국민은행이 이 사건 대출금채무의 실질적인 채무자가 (원고가 아닌) 피고와 소외 1이라고 승인하였다는 사정을 인정할 만한 증거가 없는 점, ⑤ 이 사건 대출금 중 일부분은 이 사건 부동산 신축공사 대금지급 등 이 사건 조합의 사업을 위해 사용된 것으로 보이나, 소외 1은 이미 이 사건 대출 당시 이 사건 대출금 중 일부를 개인적인 용도로 사용할 것을 예정하고 있었고, 실제로도 소외 1은 이 사건 대출금 중 일부를 자신의 개인적 채무변제에 사용한 반면, 피고가 이 사건 대출금 중 일부를 개인적으로 사용하였음을 인정할 만한 증거는 없는 점에 비추어 볼 때 이 사건 대출금의 지출은 실질적으로 소외 1에 의하여 이루어진 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 대출금채무를 실질적으로 피고와 소외 1이 부담하기로 하는 내용의 약정이 체결되었다는 점에 부합하는 듯한 갑 제34호증의 일부 기재내용(앞에서 믿은 부분 제외)과 당심 증인 소외 2의 일부 증언내용(앞에서 믿은 부분 제외)은 이를 그대로 믿기 어렵고, 원고가 제출하는 다른 증거들을 모두 살펴보더라도 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그리고 설령 원고가 이 사건 조합의 사업을 위하여 어머니인 소외 1을 대신하여(또는 피고 및 소외 1을 대신하여) 국민은행과 사이에서 원고의 명의로 이 사건 여신거래약정을 체결하였다고 가정하더라도, 그러한 사정만으로 국민은행에 대한 관계에서 이 사건 대출금채무를 이 사건 조합원인 피고 및 소외 1이 부담하기로 하였다고 보기는 어렵고 주4) , 나아가 국민은행이 (원고가 아닌) 소외 1 또는 피고 및 소외 1이 이 사건 여신거래계약에 의하여 발생한 이 사건 대출금채무에 관하여 실질적인 채무자가 된다는 점을 승인하였다는 점이 인정되지 아니하는 이상, 위 가.항에서 본 법리에 비추어 볼 때 국민은행에 대한 관계에서 원고가 이 사건 대출금채무에 관하여 채무자의 지위에 있었다는 점은 분명하다.

따라서 원고, 피고, 소외 1 및 국민은행 사이에, 이 사건 조합의 사업상 편의를 위해 원고를 채무자로 하여 형식상 국민은행에 이 사건 대출금채무를 부담하게 하되 실제로는 위 조합원들인 피고 및 소외 1이 그 대출금을 사용하고 국민은행에게 이를 변제하기로 하는 내용의 약정이 체결되었다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 나머지 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나아가 아래 다.항의 기재내용 등을 포함한 이 사건 사실관계를 함께 고려하면, 피고가 이 사건 대출금채무의 대위변제자로서 원고에 대하여 변제자대위권을 행사하는 것이 권리남용이거나 신의성실의 원칙에 반한다고 단정할 수도 없다. 그러므로 원고의 주장은 모두 이유 없다.

다. 피고의 주장에 관한 판단

(1) 국민은행에 대한 관계에서 원고가 이 사건 여신거래계약에 따른 이 사건 대출금채무의 채무자가 된다는 점은 위 나.항에서 살펴 본 바와 같으므로, 위 가.항의 법리에 따라 물상보증인의 지위에서 이 사건 대출금채무를 변제한 피고는 국민은행이 원고에 대하여 가지고 있었던 이 사건 대출금채권 및 담보에 관한 권리를 취득하는 것이고, 변제자대위의 법리에 따라 원고에게 위와 같이 취득한 권리를 행사할 수 있다.

나아가 원고가 피고에게 지급해야 할 금액에 관하여 살피건대, 이 사건 변제금의 원금이 827,682,621원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 청주지방법원 충주지원 2012타경1586호 임의경매사건의 배당절차를 통하여 위 827,682,621원 중 일부인 213,972,548원을 변제받았다고 자인하고 있으므로, 원고는 피고에게 피고가 구하는 바에 따라 그 잔금 613,710,073원(= 827,682,621원 - 213,972,548원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(2) 그리고 설령 이 사건 대출금채무 발생 당시인 2001. 3. 17. 원고, 피고, 소외 1 등이 내부적으로 이 사건 대출금채무가 피고와 소외 1의 동업약정에 따른 이 사건 조합의 채무임을 전제로 하여 이 사건 대출을 받았기 때문에 그 조합원들이 이에 관한 궁극적인 변제책임을 부담한다고 봄이 상당하다고 가정하더라도, 앞에서 거시한 증거들과 이 사건 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 1은 이 사건 조합에 관한 자신(소외 1)의 법률행위를 할 당시에 여러 차례 친딸인 원고의 명의를 사용하여 온 점, 원고는 소외 1이 위와 같이 원고의 명의를 사용하는 데에 동의를 하였으며, 그로 인한 법률적 분쟁에서 그에 따른 법적 의무를 부담하기도 한 점, 원고가 신청한 당심 증인 소외 2는 “소외 1과 원고가 어머니와 딸의 관계이기 때문에 이 사건 부동산 신축공사나 이 사건 대출금 등과 관련하여 실질적으로 소외 1과 원고가 동일한 위치에 있는 것으로 생각하고 있었다.”라는 취지로 증언하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 조합과 관련하여 실질적으로 소외 1과 동일한 지위에 있다고 봄이 상당한 점, ② 피고는 2003. 7. 11. 이 사건 조합관계가 종료된 다음 2004. 5. 28.에 이르러서 (이 사건 조합의 업무집행을 하는 차원이 아니라) 이 사건 대출금채무의 물상보증인의 지위에서 이 사건 대출금채무에 관한 대위변제를 함으로써 국민은행이 원고에 대하여 가지고 있었던 이 사건 대출금채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되었고, 그로 인해 변제자대위의 법리에 따라 피고가 원고에게 위와 같이 취득한 권리를 행사할 수 있게 된 점, ③ 피고와 소외 1(실질적으로 소외 1과 동일한 지위에 있었던 원고 포함)가 이 사건 조합관계에 관한 정산절차를 마무리하지 아니하여 상호간의 채권·채무관계가 확정되지 아니한 점 등을 고려하면, 현 단계에서 피고가 변제자대위의 법리에 따라 원고에 대하여 가지는 이 사건 대출금채권과 관련된 권리가 위 정산이 필요한 범위 내에서 소멸된다고 볼 수도 없고 주5) , 피고가 위와 같은 권리를 행사하는 것이 권리남용이나 신의칙에 위반된다고 볼 수도 없다.

(3) 원고는 이에 대하여, 원고가 이 사건 대출금의 대출일인 2001. 3. 17. 이 사건 조합에게 이 사건 대출금 7억 원을 대여하였는데, 피고가 이 사건 대출금을 변제한 날인 2004. 3. 17.까지 법정이자를 연 5%로 보고 위 대여금의 원리금을 계산하면 위 대여금의 원리금은 805,000,000원이 되고, 피고는 이 사건 조합의 1/2지분을 가지고 있으며, 피고가 이 사건 대출금을 변제함으로써 구상권(변제자대위권)을 취득한 2004. 3. 17. 상계적상에 있었다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 조합에 대하여 가지고 있는 위 대여금의 원리금 채권 중 피고가 부담하여야 할 1/2지분에 상응하는 402,500,000원(= 805,000,000원 × 1/2지분) 채권으로 피고가 원고에게 구하는 이 사건 변제금의 잔금채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.

그러므로 우선 원고가 2001. 3. 17. 이 사건 조합에게 이 사건 대출금 7억 원을 대여하였는지 여부에 대하여 살피건대, 원고가 제출한 모든 증거를 살펴보더라도 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합에 관련하여 실질적으로 소외 1과 동일한 지위에 있다고 봄이 상당하다), 원고가 위 7억 원을 이 사건 조합에 대여하였음을 전제로 한 원고의 위 주장부분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

라. 소결론

그러므로 원고는 피고에게 이 사건 변제금의 잔금 613,710,073원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라서 피고가 이 사건 대출금채무 원리금을 대위변제한 2004. 5. 28.이후인 2012. 8. 15.(이 사건 변제금에 대하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차의 대금지급 및 배당기일인 2012. 8. 14.까지 발생한 이자는 모두 변제되었다는 점을 피고가 자인하고 있다)부터 이 사건 반소장 부본 송달일인 2012. 10. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 본소 청구를 기각하며 피고의 반소 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 갑 제22호증과 을 제31호증, 을 제45호증은 모두 동일한 서증이다.

주2) 소외 1은 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기(갑 제2호증 참조), 이 사건 부동산에 관한 공사대금과 관련한 잔액확인서 작성(갑 제22호증 참조), 이 사건 ① 토지에 대한 소유권이전등기(갑 제30호증 참조), 주유소 임대업을 위한 석유판매업(주유소)등록(을 제28호증 참조), 이 사건 부동산에 관한 임대차계약체결(을 제29호증, 을 제30호증 참조) 등의 법률행위를 할 때 자신의 명의 대신 원고의 명의를 사용하였다.

주3) 소외 2가 원고를 상대로 제기한 이 사건 부동산에 관한 공사대금청구의 소에 대하여, 원고는 아무런 이의제기를 하지 아니함으로써 자백간주 되어 패소하였다[청주지방법원 충주지원 2004. 7. 16. 선고 2003가합288판결(을 제10호증) 참조].

주4) 오히려 아래에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 조합과 관련하여 실질적으로 어머니인 소외 1과 동일한 지위에 있다고 봄이 상당하다.

주5) ㉮ 이 사건 조합관계의 종료에 따른 정산절차가 마무리되지 않은 현 단계에서 소외 1(실질적으로 소외 1과 동일한 지위에 있는 원고 포함)가 피고에게 이 사건 조합관계의 정산에 따른 채권을 가지고 있다고 단정할 수 없기 때문에, 변제자대위의 법리에 따라 피고가 원고에 대하여 가지는 이 사건 대출금채권과 관련된 권리가 위 정산이 필요한 범위 내에서 소멸된다고 할 수는 없고, ㉯ 나아가 피고가 원고로부터 이 사건 대출에 관한 원리금을 지급받은 이후의 단계에서도 소외 1(실질적으로 소외 1과 동일한 지위에 있었던 원고 포함)가 피고에 대하여 이 사건 조합관계의 정산에 따른 채권을 가진다고 할 수 있는지 여부도 분명하지 않다.