수량만을 감축한 예비적 청구의 적부(소극)

주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고, 다만 주위적 청구에 대한 수량만을 감축하는 것에 지나지 아니한다면 이를 예비적 청구로 볼 수 없다.

민사소송법 제227조 , 제230조 , 제235조

김학수

밀양군

제1심 마산지방법원 (85가합965(본소), 737(반소) 판결)

1. 원판결 중 본소청구에 관한 피고(반소원고)의 패소부분(토지인도 및 금원지급부분)을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.

2. 피고(반소원고)의 나머지 항소와 원고(반소피고)의 항소를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 본소로 인하여 생긴 것은 제1, 2심 모두 이를 원고(반소피고)의 부담으로 하고, 반소로 인하여 생긴 것은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 피고(반소원고)의, 그 나머지는 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

원판결 중 원고(반소피고, 이하 피고라고만 한다)의 패소부분을 취소한다.

피고는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 경남 밀양읍 가곡동 658의 3 대 66평방미터를 인도하고 금 2,928,000원 및 1985.12.4.부터 위 토지인도일까지 월 금 86,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구함.

주위적으로, 원판결 중 피고의 패소부분을 취소한다.

원고는 피고에게 경남 밀양읍 가곡동 658의 3 대 66평방미터에 관하여 1982.7.19. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을,

예비적으로, 원고는 피고에게 위 토지 중 별지도면표시 9, 10, 4, 3, 9의 각 점을 순차연결한 선내 (나)부분 33평방미터에 관하여 1982.7.19. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구함.

1. 본소청구에 관한 판단

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의한, 경남 밀양군 가곡동 658의 3 대 66평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1973.12.1. 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 원고의 소유로 추정된다 할 것이다.

원고는 이 사건 토지를 피고가 아무런 권원없이 점유 사용하고 있으므로 그 인도와 그로 인한 임대료 상당의 손해금의 지급을 구한다고 주장하므로 먼저 피고가 과연 이 사건 토지를 점유하고 있는지, 만일 점유하고 있다면 어떤 부분을 어떠한 경위로 점유하고 있는지의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1 내지 13(각 승낙서), 을 제1호증의 1(기부채납수락서), 당심증인 김일태의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 2, 3(각 기부채납신청서)의 각 기재와 원심 및 당심증인 김일태, 당심증인 서 병현의 각 일부증언(다만 뒤에서 각 믿지 아니하는 부분 각 제외)과 원심의 현장검증결과 및 원심감정인 손영복의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지 중 별지도면표시 1, 2, 6, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내의(　)부분 4평방미터는 원고 소유건물의 부지로 사용되고 있는 같은 도면표시 5, 6, 7, 8, 5의 각점을 순차 연결한 선내의 (　)부분 16평방미터는 원고가 노점으로 사용하고 있으며 같은 도면표시 7, 8, 9, 10, 7의 각 점을 순차연결한 선내의 (　)부분 13평방미터와 같은 도면표시 9, 10, 4, 3, 9의 각 점을 순차연결한 선내의 (나)부분 33평방미터는 시멘트로 포장된 도로로 사용되고 있는 사실, 이 사건 토지는 원래 밀양읍 가곡동 옛시장터의 기존진입로(공부상 도로)와 붙어있는 토지로서 1947년경 위 시장터에 용두연매종합시장이 형성되고 1961년경 용두연매종합시장이 가곡시장으로 그 명칭이 바뀌면서 그곳 상인들로 구성된 가곡시장 번영회가 결성될 즈음 같은 시장 번영회에서는 이 사건 토지 중 기존진입로와 붙어 있던 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 그 당시 이 사건 토지의 사실상의 소유자이던 소외 이병태로부터 당시 화폐로 금 10,000환에 이를 매수하여 위 시장진입로를 확장하는 데 제공하였으며 그 후 위 가곡시장의 규모가 커지고 위 시장이 상설시장으로 운영되자 같은 시장 번영회에서는 1962.7.19.경 위 시장의 건물과 그 부지 및 이 사건 토지 중 위 (나)부분을 포함한 시장진입로 등을 피고군 산하의 밀양읍에 기부채납하여 그때부터 현재까지 피고가 위 (나)부분 토지를 점유 관리하여 왔으며 그에 인접한 위 (　)부분 13평방미터도 그 무렵부터 위 가곡시장에 출입하는 상인 및 주민들이 통행하면서 위 가곡시장의 진입도로로 자연스럽게 형성되어 사용되고 있으며 1985.11.경 그 일대 상인 및 주민들이 피고군의 재정적 지원 아래 새마을사업으로 위 (나)부분 33평방미터를 포장하면서 그에 붙어 있는 위 (　)부분 13평방미터도 함께 포장한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제1호증의5(도면)의 기재와 위 증인 김일태, 서병현의 각 일부증언(다만 앞에서 각 믿는 부분 각 제외)은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 (　), (　)부분 합계 20평방미터는 원고가 자기 소유의 건물부지 및 그의 노점으로 인한 부지로 사용하고 있고 피고가 이를 점유하고 있는 것이 아니며 위(나)부분 33평방미터는 피고가 위 가곡시장 번영회로부터 기부채납받아 이를 도로로 점유 관리하고 있다고 할 것이며 위 (　)부분 13평방미터는 위 (나)부분과 함께 포장되어 사실상 도로로 사용되고 있기는 하지만 위 (　)부분 토지는 피고가 노선인가등 도로법 소정의 절차를 거쳐 도로로 개설한 것이 아니라 위 인정과 같이 이 사건 토지를 비롯한 일대에 위 가곡시장이 형성되면서 그 시장의 상인 및 주민들이 시장을 드나들면서 자연발생적으로 오랜 기간 동안 이를 사실상의 도로로 사용하여 옴으로써 도로화하였던 것이며, 거기에 1985.11.경 그 일대 상인 및 주민들의 요청으로 피고의 재정적 지원아래 위 주민들의 이른바 새마을사업의 일환으로서 포장공사를 하였음에 불과하고, 이러한 사정 아래에서는 피고가 위 (　)부분 토지를 도로로 개설하여 이를 법률상 점유하고 있다고는 볼 수 없다 함이 옳은 이치라 할 것이므로 결국 피고는 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 제외한 나머지 부분은 이를 점유하고 있다고 할 수 없다 할 것인즉 원고의 이 사건 청구는 위 (나)부분 토지에 한하여 일응 이유있다 할 것이다.

이에 대하여 피고는 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 1962.7.19.부터 20년 이상 소유의 의사로 평온공연하게 점유함으로써 이를 시효취득하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변함으로 살피건대, 다음의 반소청구에 관한 판단에서 보는 바와 같이 피고가 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 시효취득한 사실이 인정되므로 이 부분에 대하여 원고가 오히려 피고에게 취득시효완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 있는 터이므로 그 소유권을 내세워 피고에게 그 인도나 임료상당의 손해배상을 구할 수는 없다 할 것이어서 피고의 위 항변은 이유있어 결국 원고의 위 본소청구는 모두 이유없음에 귀착된다 할 것이다.

2. 반소청구에 관한 판단

(가) 먼저 주위적 청구에 관하여 본다.

피고는 1962.7.19. 이 사건 토지 전부를 위 가곡시장 번영회로부터 기부채납받아 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 이를 도로로 점유관리함으로써 시효취득하였으므로 원고에게 이 사건 토지에 관한 위 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 본소청구에 관한 판단에서 인정한바와 같이 피고는 1962.7.19.경 위 가곡시장 번영회로부터 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터만을 기부채납받아 그 무렵부터 이를 위 가곡시장의 진입도로로 점유관리해 온 사실이 인정될 뿐이고 위 시장번영회가 피고에게 이 사건 토지 중 위 (나)부분 이외의 부분도 기부채납하였다는 피고의 주위적 반소청구의 나머지 주장사실에 관하여는 당원이 믿지 아니하는 을 제1호증의 5(도면)의 기재 및 원심 및 당심증인 김일태의 일부증언(다만 앞에서 믿는 부분 제외)외에는 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라 앞에서 본 바와 같이 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 제외한 나머지 토지는 피고가 이를 점유관리한 바도 없으므로 피고의 위 부분 주장은 이유없다.

그렇다면 피고는 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사로 평온공연하게 이를 점유하여 왔다고 할 것이므로 위 점유개시일인 1962.7.19.부터 20년이 경과한 1982.7.19. 위 부분에 대한 취득시효가 완성되었다 할 것이다.

원고는 피고가 이 사건 토지에 관하여 아무런 처분권한이 없는 위 시장 번영회로부터 이를 기부채납받았으며 뿐만 아니라 이 사건 토지에 대하여 원고에게 재산세를 부과한 사실까지 있으므로, 피고는 이를 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 주장하나, 위 시장 번영회의 처분권한유무가 피고의 자주점유에 직접 영향을 미치는 것은 아니고, 또 피고가 이 사건 토지에 대하여 재산세를 부과하였다는 사정만으로 자주점유가 타주점유로 변경되는 것은 아니라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.

(나) 피고의 예비적 청구에 대하여 보건대, 피고는 예비적 반소 청구로서, 피고가 위 시장 번영회로부터 이 사건 토지 전부를 기부채납받지 않았다 하더라도 적어도 이 사건 토지 중 별지도면표시 (나)부분 33평방미터는 기부채납받았으므로 이에 관하여 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 하나, 이는 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고, 다만 주위적 반소청구에 대한 수량만을 감축하는 것에 지나지 아니한 것이 그 주장자체에 의하여도 명백하여 이를 소송상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 이에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.

3. 결론

그렇다면 원고는 피고에게 이 사건 토지 중 별지도면표시 (나)부분 33평방미터에 관하여 1982.7.19.자 취득시효를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 피고의 반소청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 반소청구와 원고의 본소청구는 모두 이유없어 이를 각 기각할 것인 바, 원판결 중 본소청구에 관한 피고의 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고 피고의 나머지 항소와 원고의 항소는 모두 이유없어 이를 각 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.