원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자를 폭행하거나 협박한 사실이 없음에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 검사는 당심에 이르러 공소사실 중 제4, 5행의 “브래지어를 풀어 피해자의 가슴이 드러나게 하여 손으로” 부분을 “브래지어를 풀어 피해자의 가슴이 드러나게 한 후, 하지 말라며 반항하는 피해자의 팔을 잡고 눌러 움직이지 못하게 하고 손으로”로, 제8, 9행의 “손가락을 피해자의 성기에 집어넣는 등 피해자를 유사강간하였다.” 부분을 “손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하여 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 유사강간하였다.”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

3. 사실오인 주장에 관한 판단 피고인은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 경찰에서 원심법정에 이르기까지, 피고인이 손으로 피해자의 가슴을 만지려고 해서 피해자가 하지 말라고 손을 쳐 내자 피고인이 피해자의 팔을 잡고 움직이지 못하게 하였고, 피고인이 피해자의 바지 속으로 손을 넣을 때 피해자가 피고인의 손을 잡아 뺐으며, 피고인이 피해자의 바지를 벗긴 다음 다리를 어깨...