피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지 피고인은 비상계엄하 유언비어의 날조 및 유포 행위가 포고령 위반이란 사실을 알고 있으면서, 비상계엄 선포후인 1972. 10. 29. 16:00경 순천시 B에 있는 C 운영의 이발관에서 피고인이 가진 한국은행 500원권 1매를 그곳에서 이발 중인 D 등 3명이 있는 면전에 제시하면서 ‘이 돈은 E정당 선거운동 하는 데서 받았다.’고 허위사실을 날조 유포함으로써 1972. 10. 17.자 계엄사령관의 계엄포고 제1호 5항을 위반한 것이다.

2. 사건의 경과 피고인은 위 공소사실로 1972. 11. 27. 전교사보통군법회의에서 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조, 제13조, 위 공소사실 기재 계엄사령관 포고령 제1호 제5항을 적용하여 징역 1년, 집행유예 2년의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다.

3. 판단 공소사실 기재 계엄포고는 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌다.

따라서 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다.

한편, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 '범죄로 되지 아니하는...