검사의 항소를 모두 기각한다.

항소이유의 요지

피고사건 부분 사실오인 및 법리오해(이유 무죄 부분에 대하여) 원심은, 이유 무죄 부분에 대한 판단에서 ‘이른바 기습추행의 법리를 이 사건에 그대로 적용하는 것은 적절하지 아니하다’고 부기하였으나, 그 이유에 대하여는 설명하지 않았다.

이 사건과 유사한 사건에서 서울고등법원은 ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 폭행 또는 협박을 이용하여 추행을 한 것도 아닌 기습추행을 처벌하는 것은, 피해자로서는 본인이 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거를 할 수 없기 때문인바, 기습추행의 법리는 유사강간죄에도 적용된다’(2016노1861 판결)고 판단하였고, 광주고등법원은 같은 이유로 유사강간죄에 기습추행의 법리를 적용하면서 ‘이와 같이 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 것과 마찬가지라는 점에서 기습성이 강제성을 대체하므로, 피해자의 의사에 반하는 유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제 되지 않는다’(2017노244 판결)고 판시하였다.

피해자는, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)가 피해자를 엎드리게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하려고 하여 ‘아프다’고 말하였음에도 피고인이 “힘빼라”고 한 후 재차 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다고 진술하였는바, 지적장애가 있고 당시 15세였던 피해자는 무슨 영문인지도 모른 채 자신이 믿고 따르던 큰아빠인 피고인으로부터 엎드리라는 말을 듣고 엎드렸고, 뒤에서 무슨 일이 벌어지는지 알 수 없는 상황에서 갑자기 항문의 고통을 느껴 ‘아프다’는 표현을 하였으나...