원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정 일로부터 3년 간 위...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 법리 오해 피고인은 피해자를 기습적으로 만진 것이 아니라 단계적으로 그 수위를 올려 가면서 신체를 만지고 음부에 손을 넣은 것이었다.

따라서 피해자가 이를 예측할 수 없거나 실질적으로 항거할 수 없는 경우가 아니었으므로 피고인이 폭행 협박으로 유사 강간했다고

할 수 없다.

2) 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 2년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 양형 부당) 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 법리 오해 주장에 관한 판단

가. 관련 법리 강제 추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자 체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습 추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소 강 약을 불문한다( 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 형법 제 298조에 규정된 강제 추행죄의 행위 태양에 기습 추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다.

이와 마찬가지로, 피해자가 예상하지 못한 유사 강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로, 유사 강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습 유사 강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은...