원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 (1) 피고인은 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 한 것과 마찬가지로 평가할 수 있을 정도의 기습적인 유사강간 행위를 한 사실이 없다.

(2) 이 사건 당시 피해자는 잠에서 깨어 심신상실 또는 항거불능상태에 있지 않았으므로, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능상태를 이용하였다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 관한 판단

가. 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 기습유사강간에 의한 유사강간 성립 여부에 관한 판단 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에는 기습추행도 포함되는바, 기습추행의 경우 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 없는데도 이를 처벌하는 이유는, 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다.

기습추행을 처벌하는 이러한 이유는 기습유사강간에서도 그대로 타당하다

(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결 참조). 즉, 피해자가 예상할 수 없이 기습적으로 유사강간이 이루어진 경우에 피해자는 실질적으로 항거할 수 없었고, 그 불법의 정도는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 마찬가지이기 때문이다.

이와 같이 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 것과 마찬가지라는 점에서 기습성이 강제성을 대체하므로, 피해자의 의사에 반하는 유사강간이 이루어진...