서울고등법원 2016.8.30. 선고 2016노1509 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 폭행의 점에 관하여는 공소를 기각하고 나머지 각 점에 관하여는 유죄(이유무죄 포함)를 선고하였는데, 피고인이 유죄부분에 관하여 항소하고 검사가 공소기각 부분에 관하여 항소하지 아니하여 공소기각 부분은 그대로 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위에서 제외되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인

가) 원심 판시 강제추행죄와 관련하여 피고인은 피해자 C을 껴안거나 피해자의 항문에 손가락을 집어넣은 사실이 없다.

나) 원심 판시 업무방해죄와 관련하여 피고인은 손을 들어 피해자 O를 때리려고 한 사실이 없다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 법리오해

유사강간의 행위태양은 강제추행의 그것과 유사하므로 기습강제추행이 인정되듯이 기습유사강간도 인정되어야 한다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 관하여

1) 원심 판시 강제추행죄와 관련하여

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 C의 진술은 피고인의 행위, 피해 내용, 피해자의 느낌과 반응, 범행 전후의 상황과 관련해 일관되고 구체적이며, 피해자가 거짓진술을 할 만한 사정을 찾아볼 수 없는 점, ② E사우나에 설치된 CCTV에는 피고인이 이 사건 이후 E사우나 밖으로 나가려 하자 피해자가 맨몸으로 달려와 피고인을 붙잡는 장면, 그 후 피고인이 피해자에게 무릎을 꿇는 장면 등 피해자의 진술에 부합하는 장면들이 촬영되어 있는 점, ③ 이 사건으로 경찰관이 출동한 이후에도 피고인은 피해자에게 '없던 것으로 하자'는 취지의 말을 반복하였고, 이를 피해자가 거절한 점(공판기록 60쪽), ④ 피해자는 이 사건으로 항문에 통증을 느껴 병원에서 진료를 받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시와 같이 피해자 C을 껴안고 피해자의 항문에 손가락을 집어넣은 사실을 충분히 인정할 수 있다.

2) 원심 판시 업무방해죄와 관련하여

피해자 O의 진술에 의하면 피고인이 원심 판시와 같이 손을 들어 피해자 O를 때리려고 한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

3) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 검사의 법리오해 주장에 관하여

1) 이 사건 유사강간 공소사실

피고인은 2015. 11. 7. 15:30경 서울 금천구 D에 있는 E사우나 지하 3층 304호 수면실에서 바닥에 누워 있는 피해자 C(62세)의 옆에 누운 다음 갑자기 피해자를 껴안고 손가락을 피해자의 항문에 집어넣어 피해자를 유사강간하였다.

2) 원심의 판단

원심은, 유사강간죄의 폭행 또는 협박은 강간죄의 폭행 또는 협박에 준하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 기습추행과 유사한 이른바 기습유사강간행위를 유사강간죄로 처벌할 수는 없는바, 피고인이 위와 같은 폭행 또는 협박을 하였다고 보기 어렵다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단

다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이른바 기습추행의 법리, 즉 "강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다."는 법리는 유사강간죄에도 적용된다고 할 것이므로, 이 사건과 같은 기습유사강간행위의 경우 유사강간죄가 성립된다고 봄이 상당하다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

가) 형법 제297조, 제298조는 강간 및 강제추행에 관하여 '폭행 또는 협박으로'라는 동일한 문언을 사용하고 있는데, 형법 제297조의 강간죄에서의 폭행 또는 협박은 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것'이어야 하고 (대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조), 형법 제298조의 강제추행죄에서의 폭행 또는 협박은 '피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것'이어야 하는바(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 이는 위 각 죄의 행위태양, 침해되는 법익의 정도와 이에 따른 법정형의 차이 등을 고려한 해석이라고 이해된다.

나) 그런데 피해자의 항거를 곤란하게 할 폭행 또는 협박을 이용하여 추행을 한 것도 아닌 기습추행을 처벌하는 것은, 피해자로서는 본인이 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거를 할 수 없기 때문인바, 이와 같이 기습추행행위를 처벌하는 취지는 기습유사강간행위에도 그대로 타당하다고 보이므로, 기습적으로 유사강간행위가 이루어진 경우 그것이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 마찬가지라고 평가할 수 있을 정도라면 기습유사강간행위를 유사강간죄로 처벌하지 못할 이유가 없다. 그리고 피해자가 예상할 수 없게 기습적으로 유사강간행위가 이루어진 경우 피해자로서는 실질적으로 항거를 할 수 없어 결과적으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도라고 평가할 수 있을 것이다.

다) 또한, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조는 강간죄에 관하여 "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.", 제298조는 강제추행죄에 관하여 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있었는데, 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 등의 유사성교행위는 비정상적 이고 변태적인 성행위로서 폭행·협박에 기하여 이와 같은 변태적인 성행위를 가하는 경우 그 불법성이 강간에 비하여 결코 작다고 볼 수 없는데도(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2011헌바54 결정 참조), 위와 같은 구 형법 규정 하에서는 성기 간의 삽입만을 강간죄로 처벌할 수 있고 유사성교행위는 강제추행죄로밖에 처벌할 수 없는 문제점이 있어, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 형법은 제297조의2에서 유사강간죄를 신설하여 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하였다. 그런데 대법원은 위 형법 개정 이전부터 일관하여 위와 같은 기습추행의 법리를 인정함으로써(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결, 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 위 개정 형법이 시행되기 이전에는 강제추행죄로 처벌되는 유사성교행위에 당연히 기습추행의 법리가 적용되었는데, 만일 유사강간죄가 신설되었다고 하여 이러한 기습추행의 법리가 유사성교행위에는 적용되지 않는다고 본다면 강제추행 중 유사성교행위를 엄하게 처벌하려는 유사강간죄의 신설 취지에도 반하게 될 것이다.

라) 나아가 원심은 이 사건과 같은 기습유사강간행위를 강제추행죄로는 처벌할 수 있는데다가 징역 10년까지 형을 선고할 수 있어 기습유사강간행위에 상응한 적절한 처벌을 하지 못할 가능성은 거의 없다고 설시하고 있으나, 원심과 같이 유사강간죄를 강제추행죄의 가중요건이라기보다는 강간죄의 감경요건에 해당한다고 볼 경우 유사강간죄와 강제추행죄는 강간죄와 강제추행죄의 경우처럼 그 죄질에 질적인 차이가 있어 원칙적으로 공소장변경이 없는 한 이를 변경하여 인정하는 것은 불가능하고 다만 예외적으로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에만 공소장변경 없이 인정할 수 있는 이상, 공소장변경 없이 어느 경우에나 기습유사강간 행위를 강제추행죄로 처벌하여 그에 상응한 적절한 처벌을 할 수 있는 것은 아니므로, 위와 같은 설시 이유는 받아들이기 어렵다.

4. 결론

따라서 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분(이유무죄부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 『2016고합14』 범죄사실을 위 제3의 나. 1)항의 공소사실로 바꾸는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택

형법 제297조의2(유사강간의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 각 징역형 선택), 형법 제314조 제1항(업무방해의 점, 징역형 선택)

1. 누범가중

형법 제35조(다만 판시 유사강간죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형이 가장 무거운 유사강간죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령과 고지명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문

양형의 이유

피고인에게 성폭력범죄 전력이 없는 점, 피고인의 건강이 좋지 않은 점, 피해자 O를 제외한 나머지 피해자들 모두와 합의하여 그들이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면, 피고인에게 사기, 공갈 등의 동종 전과를 포함하여 다수의 범죄 전력이 있는 점, 피고인이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등에 대한 형의 집행을 마친 지 약 4개월 만에 사기 범행을 저지른 것을 비롯하여 누범기간 중에 이 사건 범행을 모두 저지른 점, 이 사건 범행은 피고인이 피해자 C을 껴안고 항문에 손가락을 넣어 피해자를 유사강간하고, 피해자 산와대부 주식회사로부터 대출금 명목으로 금원을 편취하고 자신의 불량한 성행을 내보이며 피시방을 운영하는 피해자 H 등에게 겁을 주어 금원 등을 갈취하고 피시방에서 근무하는 피해자 O의 업무를 방해한 것으로 그 죄책이 매우 무거운 점, 유사강간 범행으로 인하여 피해자 C은 상당한 신체적·정신적 고통을 입었을 것으로 보이는 점, 피고인은 유사강간 범행에 관하여 범행을 부인하는 것을 넘어서 오히려 피해자가 먼저 피고인의 성기를 만졌다고 주장하는 등 반성의 빛을 보이지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 대법원양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위(징역 1년~4년)1)를 종합하여, 주문과 같이 형을 정하여 선고한다.

신상정보 등록

등록대상 성범죄인 판시 유사강간죄에 관한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.