원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김향훈 외 1인)

원고 보조참가인

아현제4구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 권혁(주1))

2015. 7. 17.

주1) 권혁

1. 피고가 서울특별시 마포구청장으로부터 2007. 9. 3. 인가받은 사업시행계획, 2010. 1. 25. 변경인가받은 사업시행변경계획, 2010. 11. 2. 변경인가받은 사업시행변경계획이 무효임을 확인한다.

2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 서울특별시 마포구청장으로부터 2007. 9. 3. 인가받은 사업시행계획, 2010. 1. 25. 변경인가받은 사업시행변경계획, 2010. 11. 2. 변경인가받은 사업시행변경계획, 2011. 6. 17. 변경인가받은 사업시행변경계획, 2012. 9. 3. 변경인가받은 사업시행변경계획, 2013. 2. 28. 변경인가받은 사업시행변경계획은 모두 무효임을 주2) 확인한다.

1. 처분의 경위 등

가. 당사자의 지위

피고는 서울 마포구 (주소 생략) 일대 64,452.96㎡(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)에서 주택재개발사업을 시행하기 위하여 설립된 주택재개발정비사업조합이고, 원고들은 위 사업구역 내 부동산을 소유하고 있던 토지등소유자이다.

나. 최초 조합설립인가처분 및 그에 대한 소송의 경과

1) 피고의 전신인 아현제4구역주택재개발정비사업조합설립 추진위원회는 이 사건 정비구역 내에 있는 토지등소유자로부터 조합설립동의서(이하 ‘1차 동의서’라 한다)를 받아 서울특별시 마포구청장(이하 ‘마포구청장’이라 한다)에게 조합설립인가신청을 하였고, 2006. 11. 29. 마포구청장으로부터 조합설립인가처분(이하 ‘최초 조합설립인가처분’이라 한다)을 받았다.

2) 그런데 일부 조합원들이 1차 동의서에 기한 조합설립은 동의율을 충족하지 못하였다는 이유로 최초 조합설립인가처분 무효확인의 소를 제기하였다. 1심법원( 서울행정법원 2009구합46146호 )은 소의 이익이 없다는 이유로 각하판결을 선고하였으나, 항소심법원( 서울고등법원 2010누27761호 )은 2011. 6. 30. 최초 조합설립인가처분의 무효 확인을 구하는 것은 관련 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단이므로 확인의 이익이 있고, 동의율을 충족하지 못한 하자가 중대·명백하다는 이유로 최초 조합설립인가처분이 무효임을 확인하는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 상고되었으나 2012. 12. 27. 상고가 기각되어 확정되었다( 대법원 2011두19680호 ).

다. 최초 사업시행계획 및 최초 관리처분계획

1) 최초 조합설립인가처분을 받아 설립된 피고는 2007. 5. 23. 총회를 개최하여 정비사업의 시행기간을 ‘사업시행인가일로부터 48개월’로 하는 내용의 사업시행계획(이하 ‘최초 사업시행계획’이라 한다)을 수립하고, 2007. 9. 3. 마포구청장으로부터 사업시행인가를 받았다.

2) 피고는 곧이어 2007. 9. 4. 분양공고를 하고 이 사건 정비구역 내 토지등소유자로부터 분양신청을 받은 후 2007. 10. 25. 관리처분총회를 개최하여 위 분양신청결과를 토대로 관리처분계획(이하 ‘최초 관리처분계획’이라 한다)을 수립하고, 2008. 6. 5. 마포구청장으로부터 관리처분계획인가처분을 받았다.

라. 제1차 사업시행변경계획 및 제1차 관리처분변경계획

피고는 2009. 1. 13 마포구청장으로부터 건축계획을 보완하고 건축개요의 소수점이하 자릿수 산정방식을 변경하는 내용의 사업시행변경인가를 받았다. 그 후 피고는 2009. 11. 30. 임시총회를 개최하여 정비사업 구역의 면적 및 건폐율, 용적률 등을 일부 변경하고, 피고의 주소를 변경하며, 건축계획을 보완하고 토지이용계획의 일부 오기를 정정하는 내용의 사업시행변경계획(이하 ‘제1차 사업시행변경계획’이라 한다) 및 관리처분변경계획(이하 ‘제1차 관리처분변경계획’이라 한다)을 수립하고, 마포구청장으로부터 2010. 1. 25. 사업시행변경인가를, 2010. 4. 1. 관리처분계획변경인가를 각 받았다. 한편, 위 각 사업시행변경인가에는 사업시행기간이 ‘사업시행인가일로부터 48개월’이라고 기재되어 있다.

마. 제1차 조합설립변경인가처분 및 그에 대한 소송의 경과

1) 최초 조합설립인가처분 무효확인의 소가 제기되자, 피고는 2010. 5. 8. 정기총회를 개최하여 위 소송에서 1차 동의서의 하자로 주장되는 사항들을 보완하는 내용의 새로운 조합설립동의서(이하 ‘2차 동의서’라 한다)를 받은 후 이를 첨부하여 2010. 5. 10. 마포구청장에게 조합설립변경인가신청을 하였고, 2010. 5. 31. 마포구청장으로부터 조합설립변경인가처분(이하 ‘제1차 조합설립변경인가처분’이라 한다)을 받았다.

2) 그런데 일부 조합원들이 제1차 조합설립변경인가처분에 대하여도 위법하다며 그 취소를 구하는 소를 제기하였다. 1심법원( 서울행정법원 2010구합33603호 )은 2011. 4. 1. “최초 조합설립인가처분은 무효이고, 제1차 조합설립변경인가처분을 새로운 조합설립인가처분으로 본다고 하더라도 2차 동의서에 기한 토지등소유자의 동의가 4분의 3에 미달하여 위법하다”는 이유로 제1차 조합설립변경인가처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 항소심법원( 서울고등법원 2011누14618호 )은 아래에서 보는 제2차 조합설립변경인가처분이 조합설립인가 요건을 충족하는 새로운 조합설립인가처분이어서 제1차 조합설립변경인가처분은 효력을 상실하였다고 보아 1심판결을 취소하고 소를 각하하는 판결을 선고하였으나, 대법원(2012두20809호) 은 제1차 조합설립변경인가처분이 유효함을 전제로 피고가 사업시행계획과 관리처분계획의 변경, 협의취득 등의 후속행위를 한 이상 그 후 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거쳐 제2차 조합설립변경인가처분을 받았다고 하더라도 제1차 조합설립변경인가처분의 무효확인 내지 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보아 위 항소심판결을 파기환송하였다. 그 뒤 파기환송심 법원( 서울고등법원 2013누9580호 )은 위 1심과 마찬가지로 2차 동의서에 기한 토지등소유자의 동의율이 4분의 3에 미달하여 위법하고, 그 하자가 중대·명백하다는 이유로 제1차 조합설립변경인가처분이 무효라고 보아 마포구청장의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 다시 상고되었으나 2014. 6. 12. 상고가 기각되어 확정되었다( 대법원 2013두18575호 ).

바. 제2차 사업시행변경계획 및 제2차 관리처분변경계획

피고는 2010. 10. 15. 임시총회를 개최하여 건축물 배치를 일부 변경하는 내용의 사업시행변경계획(이하 ‘제2차 사업시행변경계획’이라 한다) 및 관리처분변경계획(이하 ‘제2차 관리처분변경계획’이라 한다)을 수립하고, 2010. 11. 2. 마포구청장으로부터 사업시행계획변경인가를, 2010. 11. 29. 관리처분계획변경인가를 각 받았다. 이후 피고는 2010. 12. 16. 임시총회를 개최하여 건축면적을 9,868.57㎡에서 9,915.32㎡로, 용적률을 228.72%에서 231.21%로 일부 상향하고, 59.99㎡ 분양세대수를 271세대에서 285세대로 증가시키는 내용의 사업시행변경계획을 수립하고, 2011. 3. 29. 마포구청장으로부터 사업시행변경인가를 받았다. 한편, 위 각 사업시행변경인가에는 사업시행기간이 ‘사업시행인가일로부터 48개월’이라고 기재되어 있다.

사. 제2차 조합설립변경인가처분 및 그에 대한 소송의 경과

1) 그런데 제1차 조합설립변경인가처분에 대하여도 2차 동의서의 하자를 이유로 그 효력을 다투는 소송이 제기되어 제1차 조합설립변경인가처분을 취소하는 판결이 선고되자( 서울행정법원 2010구합33603호 , 2010구합25404호 ), 피고는 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 제7조 제3항 별지 제4호의2 서식에 따른 새로운 조합설립동의서를 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 622명으로부터 다시 징구하고, 2011. 5. 11. 정기총회를 개최하여 새로운 집행부를 구성한 다음 마포구청장에게 조합설립변경인가를 신청하였다. 이에 마포구청장은 2011. 5. 20. 피고가 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 807명 중 622명의 동의(동의율 77.08%)를 얻은 것으로 보아 피고에 대하여 조합설립변경인가처분(이하 ‘제2차 조합설립변경인가처분’이라 한다)을 하였다.

2) 그 후 일부 조합원들은 2011. 8. 11. 마포구청장을 상대로 제2차 조합설립변경인가처분의 효력을 다투는 소를 제기하였으나, 1심법원( 서울행정법원 2011구합26206호 )은 2012. 5. 11. 제2차 조합설립변경인가처분은 최초 조합설립인가처분과 다른 새로운 조합설립인가처분이므로, 최초 조합설립인가처분의 무효가 위 제2차 조합설립변경인가처분의 효력에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 4분의 3 이상의 동의율 요건도 충족한 점 등을 들어 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 일부 조합원들이 항소하였으나 항소심법원( 서울고등법원 2012누18440호 )은 2013. 5. 3. 항소를 기각하였고, 2014. 5. 29. 상고 역시 기각되어 위 판결은 확정되었다( 대법원 2013두11550호 ).

아. 제3차 사업시행변경계획

1) 마포구청장으로부터 제2차 조합설립변경인가처분을 받은 피고는 2011. 6. 8. 임시총회를 개최하여 지하4층 주차장의 층고를 4m에서 3.7m로 변경하는 내용의 사업시행변경계획(이하 ‘제3차 사업시행변경계획’이라 한다)을 수립하고, 2011. 6. 17. 마포구청장으로부터 사업시행계획변경인가처분을 받았다. 한편, 위 사업시행변경인가에는 사업시행기간이 ‘사업시행인가일로부터 48개월’이라고 기재되어 있다.

2) 제3차 사업시행변경계획의 수립과정은 아래와 같다.

가) 피고는 위 임시총회에서 “제2차 조합설립변경인가가 됨에 따라 사업진행절차에 따라 사업시행계획을 수립하여 총회의 의결을 받고자 한다”는 제안사유를 들어 제1호 안건으로 ‘사업시행계획수립의 건’을 상정하였다.

나) 조합장 소외인은 안건을 상정하면서 “지금 올라와 있는 안건에 대해서는 이미 예전에 여러분들이 다 의결을 해 주셨던 내용인데 절차상 다시 하는 겁니다”라고 말하였고, 위 안건 심의 과정에서는 “제1호 안건 ‘사업시행계획 변경’에 대해서는 특별한 변경은 아무 것도 없습니다. 이미 예전에 세 차례에 걸쳐 변경을 하면서 정리가 됐던 것 중에서 유일하게 이번에 변경된 것은 주차장 지하4층에 대한 층고가 4m였던 것이 3.7m로 30cm가 줄었다는 것 외에는 변동이 없습니다”라고 고지하였다. 조합장 소외인은 사업시행기간과 관련해서는 아무런 설명이 없었고, 조합원들도 그에 관하여 아무런 질의를 한 바가 없다.

다) 위 총회자료에는, 변경이 있는 부분뿐만 아니라 종전 사업시행계획 내용 중 대지면적, 연면적, 지하층 연면적, 지상층 연면적, 용적율 산정 연면적, 주차대수 등 변경이 없는 부분에 관하여도 그 내용을 모두 밝히고 비고란에 ‘변경없음’이라고 기재한 ‘사업시행변경내역’이 포함되어 있다.

라) 위 안건은 조합원 826명 중 서면결의서를 제출한 조합원 포함 584명이 참석한 가운데 576명의 동의를 받아 의결되었다.

마) 피고는 마포구청장에게 위 사업시행변경계획에 관한 인가신청을 하면서 사업변경인가신청서, 사업계획(변경)승인신청서, 건축·대수선·용도변경 허가신청서, 건축허가조사 및 검사조서, 제2차 조합설립변경인가서, 배치도, 설계도, 임시총회 속기록, 임시총회 안내 책자, 총회자료, 조감도 등의 서류를 제출하였다.

자. 제3차 관리처분변경계획

피고는 2011. 8. 5. 임시총회를 개최하여 관리처분변경계획(이하 ‘제3차 관리처분변경계획‘이라 한다)을 수립하고, 2011. 8. 26. 마포구청장으로부터 관리처분변경계획인가처분을 받았다.

차. 제4차 사업시행변경계획

1) 피고는 2012. 7. 24. 정기총회를 개최하여 사업시행기간을 연장하는 내용의 사업시행변경계획(이하 ‘제4차 사업시행변경계획’이라 한다)을 수립하고, 2012. 9. 3. 마포구청장으로부터 사업시행변경인가처분을 받았다.

2) 제4차 사업시행변경계획의 수립 및 인가 과정은 아래와 같다.

가) 피고는 위 총회에서 “이 사건 정비사업은 2007. 9. 3. 최초 사업시행인가일로부터 48개월 이내 사업시행을 완료하여야 하나 각종 소송 및 법령 개정 등의 사유로 사업이 지연되었기에 사업시행기간을 연장하고자 하며 본 총회 의결 후 마포구청장의 사업변경인가를 득하여 향후 업무를 추진하고자 한다”는 제안사유를 들어 제3호 안건으로 ‘사업시행인가 변경의 건’을 상정하였고, 위 안건은 조합원 826명 중 617명이 참석한 가운데 475명의 동의를 받아 의결되었다.

나) 피고는 마포구청장에게 위 사업시행변경계획에 관한 인가신청을 하면서 사업변경인가신청서, 사업계획(변경)승인신청서, 건축·대수선·용도변경 허가신청서, 건축허가조서 및 검사조서, 임시총회 속기록, 총회자료, 조감도 등의 서류를 제출하였다.

다) 마포구청장은 2012. 8. 2. 서울특별시 마포구 공고 제2012-719호로 아현 제4구역 주택재개발 정비사업 변경인가를 위한 공람·공고를 하면서 사업변경신청 내역으로 다음과 같은 내용을 기재하였고, 이에 대하여 2012. 8. 2.부터 2012. 8. 17.까지 서면으로 의견을 제출할 수 있다고 안내하였다.

라) 위 공람·공고에 대하여 일부 조합원은 마포구청장에게 피고의 사업시행계획은 이미 사업시행기간 만료로 실효되었으니 사업시행계획변경인가 신청을 반려하여 달라는 내용의 의견을 제출하였으나, 마포구청장은 사업시행기간 연장은 조합에서 총회를 개최하여 의결한 후 사업시행계획 변경인가 신청을 할 수 있는 사항인데, 피고는 사업시행기간 변경에 대한 조합 총회를 개최하여 과반수 이상의 동의(57%)를 얻어 사업시행계획 변경인가를 신청하였으므로 공람의견을 채택하지 않는다고 회신하고, 위와 같이 변경인가를 하였다.

카. 제5차 사업시행변경계획

피고는 그 후 주차장대수를 일부 변경하는 내용의 사업시행변경계획(이하 ‘제5차 사업시행변경계획이라 한다)을 수립한 후 2013. 2. 28. 마포구청장으로부터 사업시행변경인가처분을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변 및 판단

가. 피고의 주장

제3차 사업시행변경계획은 새로운 조합설립인가의 성격을 지니는 제2차 조합설립변경인가처분을 근거로 수립되었기에 새로운 사업시행계획의 실질을 가지고 있고, 이를 단순히 종전 각 사업시행(변경)계획의 경미한 변경이라 볼 수 없다. 따라서 제3차 사업시행변경계획 이전에 수립된 종전 각 사업시행(변경)계획은 이미 과거의 법률관계에 불과하다. 따라서 이 사건 소 중 최초 사업시행계획 및 제1, 2차 각 사업시행변경계획{이하 ‘종전 각 사업시행(변경)계획’이라 한다}의 무효 확인을 구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.

나. 판단

사업시행계획의 경우 그 인가처분의 유효를 전제로 분양공고 및 분양신청 절차, 분양신청을 하지 않은 조합원에 대한 수용절차, 관리처분계획의 수립 및 그에 대한 인가 등 후속 행위가 있었다면, 당초 사업시행계획이 무효로 확인되거나 취소될 경우 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 이루어진 위와 같은 일련의 후속 행위 역시 소급하여 효력을 상실하게 되므로, 당초 사업시행계획을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 사업시행계획이 수립되어 시장·군수로부터 인가를 받았다는 사정만으로 일률적으로 당초 사업시행계획의 무효 확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없고, 위와 같은 후속 행위로 토지등소유자의 권리·의무에 영향을 미칠 정도의 공법상의 법률관계를 형성시키는 외관이 만들어졌는지 또는 존속되고 있는지 등을 개별적으로 따져 보아야 한다( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011두30199 판결 참조).

앞서 본 인정사실을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 종전 각 사업시행(변경)계획의 수립주체인 조합의 설립근거가 되는 최초 조합설립인가처분과 제1차 조합설립변경인가처분에 대한 무효확인청구소송이 계속되는 상황에서 피고가 그 하자를 보완한 제2차 조합설립변경인가처분을 받은 후 이를 제안사유로 들어 제3차 사업시행변경계획을 수립·의결하였으므로, 제3차 사업시행변경계획은 수립 주체가 종전 각 사업시행(변경)계획과 실질적으로 다른 점, ② 제3차 사업시행변경계획에서의 변경내용은, 지하주차장의 층고 높이를 4m에서 3.7m로 변경하는 것에 불과한 바, 이는 경미한 사항의 변경에 해당하여 총회 의결을 거치지 않고 신고로 처리할 수 있는 사항이었으나, 피고는 총회 의결을 거쳐 조합원 826명 가운데 과반수 이상인 576명의 동의를 받아 제3차 사업시행변경계획을 수립한 점, ③ 피고는 총회 상정 안건명을 “사업시행계획수립의 건”으로, 제안사유를 “아현제4구역주택재개발정비사업조합의 설립이 변경인가됨에 따라 사업진행절차에 따라 사업시행계획을 수립하여 총회의 의결을 받고자 합니다.”로 하여 의결절차를 거쳤으며, 총회자료에는 종전 사업시행계획과 내용의 변경이 없는 부분까지 포함시킨 점 등을 고려해 보면, 제3차 사업시행변경계획은 종전 각 사업시행(변경)계획을 실질적으로 변경하는 내용의 새로운 사업시행계획의 성격을 가진 것으로 봄이 타당하다.

그러나 앞서 본 증거들에 의하면, 종전 각 사업시행(변경)계획에 의하여 분양절차, 그에 따른 관리처분계획 및 관리처분계획변경 등의 후속행위가 이루어진 사실이 인정되고, 이러한 후속행위가 제3차 관리처분변경계획 및 인가로 완전히 대체되었다고 보기는 어려우므로, 여전히 종전 각 사업시행(변경)계획에 의한 위와 같은 후속행위로 토지등소유자의 권리의무에 영향을 미칠 정도의 공법상의 법률관계를 형성시키는 외관이 존속되고 있다고 봄이 타당하다.

그렇다면 종전 각 사업시행(변경)계획의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.

3. 본안 판단 - 최초 사업시행계획 및 제1 내지 5차 각 사업시행변경계획의 무효 여부

가. 조합설립인가처분의 하자 관련{종전 각 사업시행(변경)계획}

1) 원고들의 주장

최초 조합설립인가처분이 무효인 이상 위 하자는 최초 조합설립인가처분이 유효임을 전제로 한 최초 사업시행계획에 그대로 승계되고, 최초 사업시행계획이 무효인 이상, 그 하자 역시 최초 사업시행계획이 유효함을 전제로 하여 그 중 경미한 사항만을 변경한 것에 불과한 제1, 2차 각 사업시행변경계획에도 모두 승계된다. 따라서 최초 사업시행계획 및 제1, 2차 각 사업시행변경계획{종전 각 사업시행(변경)계획}은 모두 무효이다.

2) 판단

조합설립인가처분의 유효를 전제로 사업시행계획의 수립 등과 같은 후속 행위가 이루어졌다면 그러한 후속 행위는 당초의 조합설립인가처분이 무효로 확인되거나 취소되면 소급하여 그 효력을 상실한다( 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 , 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두19680 판결 등 참조).

피고의 일부 조합원들이 최초 조합설립인가처분 및 제1차 조합설립변경인가처분에 대한 무효확인청구 소송을 제기하여 위 각 처분이 동의율이 충족되지 아니하였다는 이유로 무효라는 판결이 선고되고 대법원에서 모두 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 무효인 최초 조합설립인가처분 및 제1차 조합설립변경인가처분을 전제로 이루어진 후속행위인 종전 각 사업시행(변경)계획은 모두 소급하여 그 효력이 상실되었다고 봄이 타당하다. 그렇다면 종전 각 사업시행(변경)계획은 모두 무효이다.

나. 사업시행기간 도과 후 사업시행변경계획 수립의 하자 관련(제3 내지 5차 각 사업시행변경계획)

1) 원고들의 주장

원고들은 제3 내지 5차 각 사업시행변경계획은 다음과 같은 이유로 무효라고 주장한다.

가) 피고가 최초 사업시행계획에서 정한 사업시행기간은 최초 사업시행인가일인 2007. 9. 3.부터 48개월이고, 제1 내지 3차 각 사업시행변경계획에서 사업시행기간을 연장한 바 없으므로, 제3차 사업시행변경계획은 이미 사업시행기간이 도과하여 실효됨으로써 무효가 되었다.

나) 제4차 사업시행변경계획의 내용이 사업시행기간을 사업시행인가일로부터 120개월로 연장하는 것이라고 하더라도 피고가 2012. 7. 24. 제4차 사업시행변경계획을 수립할 당시에는 제3차 사업시행변경계획이 이미 실효되었으므로 사업시행기간만을 연장하는 방법으로 종전의 사업시행계획을 변경할 수 없어 제4차 사업시행변경계획에는 하자가 있다.

다) 제4차 사업시행변경계획의 위와 같은 하자는 그 정도가 중대하고 객관적으로 명백하므로 무효이고, 제5차 사업시행변경계획 역시 제4차 사업시행변경계획에 터잡은 경미한 변경에 불과하므로 무효이다.

2) 판단

가) 사업시행기간이 도과하였는지 여부

먼저 제4차 사업시행변경계획의 수립 및 인가 시에 제3차 사업시행변경계획의 사업시행기간이 이미 도과하였는지 여부에 관하여 살펴본다.

(1) 앞에서 살펴 본 사실에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 최초 사업시행계획에서 정한 사업시행기간은 2007. 9. 3.부터 48개월로서 제4차 사업시행변경계획 수립 당시 이미 그 기간이 경과하였음이 역수상 명백하다.

② 위 기간이 경과하기 전에 제3차 사업시행변경계획을 포함하여 총 5차례의 사업시행변경계획 및 그에 대한 인가가 있었으나, 위 각 사업시행변경계획에서는 사업시행기간을 모두 “사업시행인가일로부터 48개월”로 정하고 있었을 뿐이다.

(2) 이에 대하여 피고는 아래와 같은 이유로 제3차 사업시행변경인가서의 ‘사업시행인가일’은 최초 사업시행인가일이 아니라 제3차 사업시행변경인가일인 2011. 6. 17.을 의미하므로 제4차 사업시행변경계획의 수립 및 인가는 제3차 사업시행변경계획의 사업시행기간이 도과하기 전에 이루어진 것이라고 주장한다.

① 제3차 사업시행변경계획은 제2차 조합설립변경인가처분에 기초한 새로운 사업시행계획으로서의 효력이 있으므로, 제3차 사업시행변경인가서의 ‘사업시행인가일’은 최초 사업시행인가일인 2007. 9. 3.이 아니라 제3차 사업시행변경인가일인 2011. 6. 17.이다.

② 원고들의 주장대로 따른다면, 제3차 사업시행변경인가일로부터 불과 두 달 뒤에 사업시행기간이 완료되는데 아직 공사를 제대로 시작조차 못했던 피고가 이러한 내용으로 사업시행변경인가를 신청하였다고 보기 어렵고, 마포구청장으로서도 그러한 의도로 변경인가를 하였다고 볼 수 없다.

(3) 그러나 앞에서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해볼 때, 제3차 사업시행변경계획을 통해 사업시행기간이 변경되었다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

① 제3차 사업시행변경인가 이전의 사업시행변경인가에도 제3차 사업시행변경인가와 마찬가지로 사업시행기간이 ‘사업시행인가일부터 48개월’이라고 기재되어 있다. 또한 피고는 제3차 사업시행변경인가를 신청함에 있어 그 신청서에 최초 조합설립인가일인 2006. 11. 29.을 조합설립인가 일시로, 제2차 조합설립변경인가일인 2011. 5. 20.을 조합설립변경인가 일시로 각각 기재하였으며, 종전의 사업시행계획이 형식적으로 유효하다는 전제 하에 사업시행인가신청서가 아니라 ‘사업시행변경인가신청서’를 작성하였다. 위와 같이 피고 스스로도 제3차 사업시행변경계획 수립 시 최초 조합설립인가 및 종전의 사업시행계획이 형식적으로 유효하다는 전제 하에 사업시행변경인가신청의 방식을 취한 이상 제3차 사업시행변경계획이 실질적으로는 새로운 사업시행계획의 성격을 갖는다고 하더라도 유독 제3차 사업시행변경계획에 대해서만 ‘사업시행인가일’이라는 문구가 당연히 ‘제3차 사업시행변경인가일’을 의미한다고 보기는 어렵다.

② 제3차 사업시행변경계획 수립을 위한 2011. 6. 8.자 임시총회에서 조합장 소외인은 주차장 지하4층의 층고가 줄어든 것 외에는 사업시행계획의 내용에 변동이 없다고 설명하였을 뿐 사업시행기간에 대해서는 아무런 언급도 하지 않았고, 조합원들도 그에 관하여 아무런 질의를 한 바가 없으며, 총회 안내자료에도 사업시행기간에 대하여는 아무런 설명이 없었다.

③ 오히려 피고는 제4차 사업시행변경계획의 수립을 위한 2012. 7. 24.자 총회에서 이 사건 정비사업은 2007. 9. 3. 최초 사업시행인가일로부터 48개월 이내 사업시행을 완료하여야 하나 사업이 지연되었기에 사업시행기간을 연장하고자 한다는 제안사유를 들어 안건을 상정하고 의결하였다. 또한, 마포구청장이 2012. 8. 2. 서울특별시 마포구 공고 제2012-719호로 한 제4차 사업시행변경인가를 위한 공람·공고에는 종전 사업시행계획에 따른 사업시행기간이 최초 사업시행인가일인 2007. 9. 3.부터 48개월이라고 기재되어 있다.

④ 한편, 조합장 소외인은 제4차 사업시행변경계획의 수립을 위한 2012. 7. 24.자 총회에서, 단순히 조합원 분담금 납부 기일 및 입주예정일을 변경하려고 마포구청에 갔다가 마포구청으로부터 입주예정일이 변경될 때는 사업시행인가 변경이 필연적으로 따라야 하는 것이 맞다는 이야기를 듣고 사업시행계획변경 절차를 추진하게 되었다고 설명하였다.

(4) 이에 대하여 피고는 서울행정법원 2010아4105호 결정 에 의하여 제1차 조합설립변경인가처분이 2011. 4. 1.부터 2012. 7. 25.까지 집행정지 되었는바, 제3차 사업시행변경계획의 사업시행기간이 위 집행정지 기간 동안은 진행되지 않은 것으로 보아야한다고 주장한다. 그러나 위 결정에 의한 집행정지의 대상은 제1차 조합설립변경인가처분이고 제3차 사업시행변경계획이 아니며, 제3차 사업시행변경계획은 새로운 조합설립인가의 실질을 갖는 제2차 조합설립변경인가를 근거로 수립된 것임은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(5) 결국, 제3차 사업시행변경계획의 사업시행기간은 ‘2007. 9. 3.로부터 48개월’로 보아야 하므로, 제4차 사업시행변경계획이 수립되고 인가될 당시에는 제3차 사업시행변경계획은 이미 그 사업시행기간이 도과하였다 할 것이다.

나) 제3차 사업시행변경계획의 무효 여부

다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 제3차 사업시행변경계획의 사업시행기간이 도과하였다 하여 제3차 사업시행변경계획 자체가 무효로 되었다고 볼 수는 없다.

① 사업시행계획은 정비사업을 추진하는 초기 단계에 사업시행자가 인가권자로부터 사업시행인가를 받기 위하여 제출하는 것으로서 토지이용계획과 건축계획 등 시행하려는 정비사업의 대강을 포함하는 계획인데, 인가권자는 인가신청된 사업시행계획이 건축법 등 관계 법령에 저촉되는지 여부 및 이미 수립되어 있는 도시·주거환경정비기본계획과 정비계획에 적합한지 여부 등을 검토한 다음 인가 여부를 결정한다. 이와 같이 사업시행계획은 추후 수립될 관리처분계획과는 달리 조합원의 재산권과 관련된 사항을 직접 규정하는 것이 아니고, 추후 장기간에 걸친 정비사업의 추진 과정에서 변경될 것이 어느 정도 예정되어 있다. 따라서 사업시행계획에서 정한 “사업시행기간”은 추후 사업시행변경계획을 통하여 변경될 수 있고 “사업시행기간”이 변경된다 하여 조합원의 권리관계에 큰 영향을 미친다고 볼 수는 없다.

② 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제30조 및 같은 법 시행령 제41조 제2항 은 사업시행계획서에 포함시켜야 하는 사항을 규정하고 있는데, “사업시행기간”은 도시정비법 제30조 제1호 내지 제8의 2호 에 규정된 사항들과는 달리 제9호 의 위임에 따라 도시정비법 시행령 제41조 제2항 제1호 에 규정되어 있고 시·도 조례로 정하는 사항에 해당한다.

위와 같이 도시정비법 제30조 에서 “사업시행기간”을 필요적 기재사항으로 직접 규정하지 않고 대통령령에 위임하고 있는 점, 또한 “사업시행기간”은 시·도 조례가 정하는 사항이므로 지역에 따라서는 사업시행계획서에 포함시키지 않을 수도 있는 점, 도시정비법 시행령 제41조 제2항 제1호 에서 “사업시행기간”을 ‘정비사업의 종류·명칭’과 병렬적으로 규정하고 있는데, ‘정비사업의 종류·명칭’은 사업시행계획에서 중요한 요소로 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 도시정비법 및 같은 법 시행령은 “사업시행기간”을 사업시행계획의 본질적이고 중요한 요소로 예정하고 있지 않다.

③ 한편, 도시정비법 제40조 제1항 및 제3항 은, 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위해 토지 또는 건축물의 소유권을 수용할 때는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제23조 및 제28조 제1항 의 규정에 불구하고 사업시행인가를 할 때 정한 사업시행기간 이내에 재결 신청을 행하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 도시정비법에 의한 정비사업에 있어 “사업시행기간”은 수용재결신청의 종기로서 의미가 있다 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 “사업시행기간”을 사업시행계획서에 기재할지 여부는 시·도 조례로 정하도록 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 도시정비법 제40조 제1항 및 제3항 의 규정은 사업시행계획서에 사업시행기간이 기재되어 있는 경우 공익사업법 제23조 및 제28조 제1항 의 규정과는 달리 사업시행기간 내에 수용재결을 신청하여야 한다는 의미로 해석할 수 있고, 도시정비법 제40조 제1항 및 제3항 의 규정이 있다 하여 사업시행계획서에 “사업시행기간”을 반드시 기재하여야 한다거나 “사업시행기간”은 사업시행계획의 본질적이고 중요한 요소라고 단정할 수는 없다.

④ 사업시행계획은 조합의 설립, 사업시행계획의 수립 및 인가, 관리처분계획의 수립 및 인가 등의 단계를 거쳐 순차적으로 이루어지는 정비사업 진행절차의 일환으로서 수용절차뿐만 아니라 분양공고 및 분양신청 절차, 관리처분계획의 수립 및 인가와 같은 여러 후속행위들이 뒤따른다. 그런데 사업시행계획에서 정한 사업시행기간이 도과하는 경우 당해 사업시행계획이 실효되고 그 이후에는 사업시행기간을 연장하는 사업시행변경계획을 수립할 수도 없다고 한다면 사업시행계획이 유효함을 전제로 이루어진 후속행위들까지 모두 무효가 됨으로써 정비사업의 계속 추진이 어려울 뿐만 아니라 다수 이해관계인들의 권리관계에 혼란을 초래하게 될 것이 명백하다. 그리고 사업의 시행을 원하는 조합원들의 의사에 반할 뿐만 아니라 조합원 과반수의 동의로 조합원 총회의 의결을 거친 후 관할관청의 인가가 있어야 비로소 사업을 폐지할 수 있도록 한 도시정비법 제24조 제3항 제9호의 2 , 제6항 본문, 제28조 제1항 , 제5항 의 규정에도 반한다.

⑤ 따라서 사업시행계획에 있어서 사업시행기간은 사업시행자가 당해 사업시행계획에 따라 장차 정비사업을 시행할 예정기간을 의미할 뿐이고, 여기에서 더 나아가 사업시행계획 자체의 유효기간까지 의미한다고 볼 법령상·해석상 근거는 없다.

다) 제4차 사업시행변경계획의 무효 여부

(1) 하자의 유무

앞서 본 바와 같이 제4차 사업시행변경계획의 수립 및 인가 당시 제3차 사업시행변경계획의 사업시행기간이 이미 도과되었지만 이로써 제3차 사업시행변경계획 자체가 무효로 되었다고 볼 수 없으므로, 유효한 제3차 사업시행변경계획에 기초하여 수립된 제4차 사업시행변경계획에는 어떠한 하자가 있다고 볼 수는 없다. 아래에서는 견해를 달리 하여 제3차 사업시행변경계획이 사업시행기간의 도과로 그 효력이 소멸되었고, 이로써 그 이후 수립된 제4차 사업시행변경계획에 하자가 있다고 판단하는 경우 그 하자가 중대·명백한지 여부를 살펴본다.

(2) 행정처분 무효의 법리

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다( 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011두23757 판결 등 참조).

(3) 하자가 중대한지 여부

앞서 3.의 나. 2) 나)항에서 살펴본 제반 사정들을 종합해볼 때, 사업시행계획에 있어서 사업시행기간은 사업시행자가 당해 사업시행계획에 따라 장차 정비사업을 시행할 예정기간을 의미할 뿐이고, 더 나아가 사업시행계획 자체의 유효기간까지 의미한다고 볼 수는 없으며, 도시정비법의 규정들에 비추어 보더라도 사업시행기간은 사업시행계획의 본질적이고 중요한 요소라 볼 수 없으므로, 제3차 사업시행변경계획의 사업시행기간이 도과된 후 수립된 제4차 사업시행변경계획의 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이라 할 수는 없다.

(4) 하자가 명백한지 여부

또한 다음의 사정들을 종합해볼 때, 사업시행기간이 이미 도과된 후 수립된 제4차 사업시행변경계획의 하자가 객관적으로 명백하다고 보기도 어렵다.

① 제3차 사업시행변경인가에서 규정한 사업시행기간의 기산일인 “사업시행인가일”을 언제로 보는가에 따라 제4차 사업시행변경계획의 수립 및 인가 당시 아직 사업시행기간이 도과되지 않았다는 판단도 가능하다. 그런데 피고가 제출한 제3차 사업시행변경계획신청서와 마포구청장의 인가서에는 사업시행기간의 기산일이 “사업시행인가일”이라고 기재되어 있을 뿐이고, 피고나 마포구청장 모두 제3차 사업시행변경계획의 수립 및 인가과정에서 위 “사업시행인가일”이 언제를 의미하는지 명시하지 않았다.

② 행정처분의 하자가 명백한가 여부는 당사자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 제반 사정을 종합적으로 고려할 때 객관적 관점에서 명백한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 제4차 사업시행변경계획의 하자가 명백한지 여부를 판단함에 있어 사업시행기간의 기산일에 관한 피고와 마포구청장의 주관적 의사에 구속될 것은 아니다.

③ ㉮ 제3차 사업시행변경계획은 종전 각 사업시행(변경)계획을 대체하는 새로운 사업시행계획으로서의 실질을 지니고 있는 점, ㉯ 제3차 사업시행변경계획은 종전 각 사업시행(변경)계획과는 사업시행계획 수립의 주체가 실질적으로 다른 점, ㉰ 피고는 제3차 사업시행변경인가 후 불과 2개월 뒤에 사업시행기간이 만료되는 상황에 처한 점 등의 제반 사정을 고려할 때 제4차 사업시행변경계획 수립 당시로서는 피고가 제출한 제3차 사업시행변경계획신청서와 마포구청장의 인가서에 기재된 “사업시행인가일”은 최초 사업시행인가일인 ‘2007. 9. 3.’을 의미하고, 따라서 사업시행기간이 이미 도과되었음이 외관상 명백하였다고 보기 어렵다.

라) 결국 ① 제3차 사업시행변경계획은 사업시행기간이 도과되었으나 이로써 무효가 되었다고 볼 수는 없고, ② 제4차 사업시행변경계획은 제3차 사업시행변경계획에서 정한 사업시행기간을 도과한 이후에 수립되었다 하여 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없고, 하자가 있다 하더라도 그 하자가 중대하다거나 객관적으로 명백하다고 보기도 어려우므로 무효라 볼 수 없으며, ③ 제4차 사업시행변경계획이 유효한 이상 내용을 경미하게 변경한데 불과한 제5차 사업시행변경계획 역시 무효라고 볼 수 없다.

다. 소결

따라서 종전 각 사업시행(변경)계획은 모두 무효이나, 제3 내지 5차 각 사업시행변경계획은 모두 무효가 아니라 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 원고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은, 이 사건 피고의 소송대리인 권혁 변호사는 과거 피고 관련 조합설립무효확인 소송, 관리처분계획취소 소송 등에서 참가인을 비롯한 피고의 일부 조합원 측을 대리하였던 법무법인 엘케이비앤파트너스 소속 구성원이므로 이 사건 소송에서 피고 측을 대리하는 것은 변호사법 제31조 위반으로서 소송관여를 허용해서는 아니 된다는 취지로 이의신청하였으나, 권혁 변호사가 제출한 참고자료에 의하면 권혁 변호사는 이 사건에 대한 소송위임장을 제출하기 이전인 2015. 3. 13. 법무법인 엘케이비앤파트너스를 탈퇴하여 개인변호사로 등록한 것으로 보이고, 이와 달리 위 법무법인 구성원의 지위를 실질적으로 계속 유지하고 있다는 점을 인정할 자료가 없으므로, 참가인의 이의신청은 받아들이지 않는다.

주2) 원고들은 서울특별시 마포구청장으로부터 2011. 6. 17. 변경인가받은 사업시행변경계획에 대하여 주위적으로 무효 확인을, 예비적으로 실효 확인을 구하였으나, 청구원인을 살펴보면 원고들은 위 사업시행변경계획이 처분 당시 위법함을 이유로 무효라고 주장하는 것이 아니라 처분 이후 사업시행기간 경과라는 후발적 사실의 발생으로 실효되어 장래를 향하여 무효라고 주장하는 것이므로, 결국 위 사업시행변경계획에 대한 청구는 하나로서 주위적·예비적 청구 관계가 성립할 수 없다.