원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 3월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해의 점 ⑴ 원심 판결의 범죄사실 중, 제2면 11행 ‘위 상가 101호의 소유권을 이전해 줄 의사가 없었다.’는 부분은, 원심에서 공소장 변경이 되면서 공소사실에서 삭제된 부분임에도, 원심은 위와 같이 삭제된 부분을 공소장 변경 없이 범죄사실로 인정한 잘못이 있다.

⑵ 피고인이 피해자에게 이 사건 상가 101호에 대한 분양계약서를 작성해 준 것은 대물반환의 예약에 해당하는바, 이 사건 상가 101호의 대물반환 약정 당시의 가액이 피해자에 대한 차용액 및 이에 대한 이자의 합산액을 초과함이 명백하므로 이는 민법 제608조에 위반되어 무효이다.

따라서 피고인이 피해자에게 이 사건 상가 101호의 소유권을 이전해 주기 위해서는 청산절차가 필요한바, 피해자는 이러한 청산절차 없이 일방적으로 소유권을 이전해 달라고 요구하였기에 피고인에 이에 응하지 않은 것이므로 피고인이 이 사건 상가 101호의 소유권을 이전해 주지 않았다

하여 피고인에게 편취의 범의가 있다고 할 수 없다.

나. 사실오인의 점 ⑴ 피고인이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피고인은 충분한 담보자산을 갖고 있었고, 이 사건 상가 102호에 대한 분양대금 잔금 2억 8,000만 원을 받기로 예정되어 있어 충분히 피해자의 차용금을 변제할 수 있을 것으로 예상했다.

그 후 102호에 대한 상가 분양계약이 해지되어 분양대금 잔금을 받지 못하게 되었고, 이 사건 건물 분양이 예상대로 진행되지 않았으며, 피고인 재산이 헐값에 경매 처분 되는 등의 원인으로 피해자에게 차용금을 변제하지 못하게 된 것일 뿐이다.

따라서 피고인에게 기망행위나 편취의 범의가 있다고 할 수 없다.

⑵ 피고인이 피해자로부터 돈을 빌리면서 피해자에게 사채...