2014구합10493 징벌처분취소

김00

광주북구

소송대리인법무법인해마루 담당변호사 이소아

광주교도소장

소송수행자 김유준,차영진, 공익법무관박성규

2014. 7. 24.

2014. 10. 2.

1. 피고가 2014. 1. 29. 원고에 대하여 한 징벌처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 원고의 지위

원고는 특수강도죄로 징역 3년을 선고받고 2013. 5. 31. 그 판결이 확정되어 현재 광주교도소에서 형집행 중인 사람이다.

나. 원고에 대한 징벌처분

피고는 2014. 1. 28. 광주교도소 징벌위원회에 원고에 대한 징벌의결을 요구하고, 2014. 1. 29. 위 징벌위원회의 의결에 따라 원고가 아래와 같은 규율위반행위를 저질러 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(아래에서는 '형집행법'이라 한다) 제105조 제 1항, 같은 법 시행규칙(아래에서는 '형집행법 시행규칙' 이라 한다 ) 제214조 제15호, 제 17호를 위반하였다는 이유로, 원고에 대하여 형집행법 제107조 제6호에 따라 금치 9일 의 징벌을 부과하였다(아래에서는 '이 사건 처분'이라 한다).

[원고의 규율위반행위]

다. 이 사건 처분의 집행완료

이 사건 처분일로부터 원고에 대한 9일간의 금치처분의 집행이 개시되어 현재는 집 행이 완료되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지4호증의 각 기재, 변론 전체의 취 2. 원고의 주장 및 관계법령

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다 .

1 ) 절차상 위법

피고는 이발지시에 불응한 원고에 대한 불이익 조치로 거실검사를 실시하였으므로 그 절차가 위법하다.

2 ) 실체상 위법

가) 적법한 처분사유의 부존재

(1) 피고는 법령에 근거가 없이 원고에게 이발을 지시하였는바, 이러한 지시는 위 법하므로 이를 불이행하였음을 이유로 징벌을 부과할 수 없다 .

(2) 원고는 규율을 위반하여 물품을 소지한 사실이 없으므로, 허가 없이 물품을 소지하였다는 이유로 징벌을 부과할 수 없다 .

나 ) 헌법상 권리의 침해

이 사건 처분으로 인하여 원고의 신체의 자유, 평등권 등이 침해되었다.

다) 신의성실의 원칙 및 비례의 원칙 위반

피고는 오래 전부터 원고가 문제된 물품들을 소지하고 있음을 알고 있으면서도 문제를 제기하지 않다가 원고의 이발지시 불이행을 이유로 위 물품들을 압수하고 허가 없이 물품을 소지하였다는 이유로 징벌을 부과함으로써 신의성실의 원칙을 위배하였

또한 물품소지의 경위 및 내용에 비추어, 원고가 허가 없이 물품을 소지하였다는 이 유로 금치를 부과함은 비례의 원칙에 위배된다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

3. 판단

가. 거실검사 절차가 위법한지

이 사건에 제출된 자료만 가지고는 원고에 대하여 2014 . 1. 17. 실시된 거실검사가 이발지시 불이행에 대한 불이익 조치의 일환으로 이루어졌음을 인정하기 부족하고, 달 리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다 .

나 . 적법한 처분사유가 존재하는지

1) 형집행법 시행규칙 제214조 제17호를 위반하였는지

가 ) 형집행법 제105조 제1항은 수용자는 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 법 무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다고 규정하고 있고, 형집행법 제107조 제6호 는 교정시설의 장 (아래에서는 '소장'이라 한다) 은 수용자가 시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부령으로 정하는 규율을 위반하는 행위를 하면 징벌위원회의 의결에 따라 징벌을 부과할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정의 위임을 받아 수용자가 준수하여 야 할 규율에 관하여 정하고 있는 형집행법 시행규칙 제214조는 제17호는 수용자는 지정된 거실에 입실하기를 거부하는 등 정당한 사유 없이 교도관의 직무상 지시나 명 령을 따르지 아니하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.

위와 같은 관련 법령의 내용 및 형식 등에 비추어 보면, 소장이 수용자가 형집행법 시행규칙 제214조 제17호가 규정하고 있는 규율을 위반하였음을 이유로 징벌을 부과 하기 위해서는 ① 수용자에게 의무를 부과하는 교도관의 직무상 지시나 명령이 존재하 여야 하고, ② 수용자가 그 지시나 명령을 따르지 않은 데 정당한 사유가 없어야 한다.

나 ) 위와 같은 법리에 기초하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 원고는 교도관으 로부터 의무의 부과를 내용으로 하는 직무상 지시나 명령을 받지 않았고, 설령 그러한 지시나 명령이 받았다고 하더라도 원고가 트랜스젠더인지 여부와 상관없이 이를 따르 지 않은 데 정당한 사유가 있다고 할 것이므로, 원고가 형집행법 시행규칙 제214조 제 17호를 위반하였다는 것은 이 사건 처분의 적법한 처분사유가 될 수 없다.

(1) 피고의 주장에 의하더라도 교도관이 원고에게 자발적인 참여를 전제로 이발 할 것을 지도한 것이지 이발할 것을 지시하지 않았다는 것인바, 위와 같은 지도행위는 원고의 임의적인 협력을 요청하는 비권력적 사실행위로서 그에 의하여 원고에게 이발 할 의무가 부과된다고 할 수 없다.

(2) 설령 교도관이 원고에게 이발할 의무를 부과하기 위하여 직무상 지시나 명령 을 하였다고 하더라도, 앞에서 본 사실관계 및 을 제7 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 및 사실들에 비추어 보면 , 원고가 그러한 지시나 명령을 따르지 않은 데 정당한 사유가 있다고 판단된다.

① 구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정되어 법률명이 형집행법으로 변경되기 전의 것, 아래에서는 '구 행형법'이라 한다) 제23조는 여자수형자, 3월 이하의 형을 받은 자와 잔형기가 2월 이하인 자를 제외하고 수형자의 두발과 수염은 짧게 깎 는다고 규정하고 있었으나, 구 행형법이 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되어 2008. 12 . 22.부터 시행된 형집행법은 제32조 제2항에서 수용자는 위생을 위하여 두발 또는 수염을 단정하게 유지하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 구 행형법과 같이 두발의 길이를 제한하고 있는 규정을 두고 있지 않으므로, 수용자는 성별에 상관없이 두발의 단정함을 유지하는 범위 내에서 두발을 길게 기르는 것도 가능하다고 할 것이다.

② 교도관은 형집행법 제32조, 제105조 제2항, 교도관직무규칙 제33조 등에 근 거하여 수용자의 두발이 단정함을 유지할 수 있도록 직무상 지시나 명령을 할 수 있다. 고 할 것이지만, 두발의 단정함을 유지한다는 것이 반드시 두발의 길이가 짧은 것을 의미하는 것은 아니고 두발의 길이가 길더라도 관리 여하에 따라서는 충분히 단정함을 유지할 수 있는 것이므로, 수용자가 두발의 길이를 짧게 유지하기를 원치 않은 상황에 서 두발의 청결 유지에 신경을 쓰거나 두발을 묶는 등 다른 관리 방법에 의해서도 두 발의 단정함을 유지할 수 있다면 , 교도관은 위 법령에 근거하여 수용자 본인의 의사에 반하면서까지 두발의 단정함을 유지하게 한다는 목적으로 두발을 짧게 자를 것을 지시 할 수는 없다 .

③ 원고의 두발 상태에 관한 교도관들이나 다른 수용자의 진술의 요지는 '원고 가 평소 두발의 길이가 길면서도 묶지 않는 등의 이유로 단정하지 못하다' 는 것인데, 원고의 두발 상태가 그와 같다면 굳이 두발을 짧게 자르지 않더라도 두발의 청결 유지 에 신경을 쓰거나 머리를 묶는 등의 방법으로도 충분히 두발의 단정함을 유지할 수 있 을 것으로 보인다 . 따라서 교도관이 형집행법 제32조 등에 근거하여 원고에게 두발의 청결 유지에 신경을 쓰거나 머리를 묶고 다닐 것을 지시하거나 명령할 수 있음은 별개 의 문제로 하고 두발을 짧게 자를 것을 지시하거나 명령할 수는 없다고 할 것이다.

2 ) 형집행법 시행규칙 제214조 제15호를 위반하였는지

형집행법 시행규칙 제214조 제15호는 수용자는 허가 없이 물품을 반입 · 제작 · 소 지 · 변조 · 교환 또는 주고받는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으므로, 수용 자는 형집행법 제92조에서 정한 소지금지물품에 해당하지 않더라도 소장의 허가 없이 는 교도소에서 관련 기준에 따라 공식적으로 지급한 물품 이외에는 소지가 불가능하다 고 할 것이다.

그런데 다툼 없는 사실 및 을 제7, 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종 합하면 , 원고는 2014. 1. 17. 광주교도소 기동순찰팀이 실시한 거실검사 당시 피고의 허가 없이 교도소에서 관련 기준에 따라 공식적으로 지급하지 않은 보온물병덮개 1개, 모포 3개, 부채 1개를 소지하고 있다가 적발된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 형 집행법 시행규칙 제214조 제15호를 위반하였다고 할 수 있다.

3) 소결

결국 원고가 교도관의 직무상 지시 등을 따르지 않아 형집행법 시행규칙 제214조 제17호를 위반하였다는 것은 이 사건 처분의 적법한 처분사유가 될 수 없다.

그러나 원고는 허가 없이 보온물병덮개 등을 소지함으로써 형집행법 시행규칙 제214 조 제15호를 위반하였고, 그와 같은 징벌사유만으로도 이 사건 처분의 타당성을 인정 하기에 충분하다면 그 처분을 유지하여도 위법하다고 할 수 없으므로(대법원 2002. 9 . 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조), 아래에서는 이에 관하여 본다 .

다. 징벌처분의 양정이 적정한지

1) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여 부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 · 형량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9.20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

한편, 형집행법 제109조 제3항은 징벌은 동일한 행위에 관하여 거듭하여 부과할 수 없으며, 행위의 동기 및 경중, 행위 후의 정황, 그 밖의 사정을 고려하여 수용목적을 달성하는 데에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다고 규정하고 있는데, 수용자에 대한 징 벌 부과의 기준에 관하여 정하고 있는 형집행법 시행규칙 제215조는 제1호 내지 제4 호에서 징벌대상행위별로 부과할 수 있는 징벌의 종류 및 정도를 규정하면서, 제5호에 서 수용자가 위 각 호에서 정한 징벌대상행위를 하였으나 그 위반 정도가 경미한 경우 에는 위 각 호의 규정에도 불구하고 그보다 가벼운 경고 등의 징벌을 부과할 수 있다 고 규정하고 있다.

2) 위와 같은 법리 및 관련 법령의 내용과 형식 등에 기초하여 앞에서 본 사실관계 와 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 및 사실 들에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈 · 남용하여 위법하다고 할 것 이다.

① 형집행법 시행규칙 제215조 제4호, 제5호에 의하면, 형집행법 시행규칙 제214조 제15호의 규율위반행위에 대하여 그 종류와 정도에 있어서 다양한 징벌의 부과가 가능 한데, 그 중 금치 9일은 위 규율위반행위에 대하여 위 징벌 부과 기준에서 정한 가장 무거운 징벌에 해당한다.

1 ② 원고가 피고의 허가 없이 소지하고 있던 물품은 그 자체로 위험성을 내포하고 있지 않고 피고의 허가 여하에 따라 충분이 소지가 가능한 물품에 해당하므로, 원고의 규율위반행위로 인하여 수용시설의 안전과 질서 유지에 직접적으로 중대한 장애를 초 래한다고 보기는 어렵다.

③ 원고의 규율위반행위의 내용 및 전력 등에 비추어, 이 사건 처분보다 가벼운 징 벌을 부과하더라도 원고의 동일한 규율위반행위를 방지하고 수용시설의 질서를 유지하 는 등 수용목적을 달성하는 데 지장이 없을 것으로 보인다.

④ 한편, 피고는 원고가 형집행법 시행규칙 제214조 제15호 , 제17호를 위반하였음 을 전제로 이 사건 처분을 위한 징벌 양정을 하였고, 그 과정에서 형집행법 시행규칙 제214조 제17호 위반행위를 주된 징벌사유로 참작한 것으로 보이는데, 앞에서 본 바와 같이 원고가 형집행법 시행규칙 제214조 제17호를 위반하였다고 볼 수 없는 이상 피 고의 징벌 양정은 현저히 불합리하다고 할 것이다.

라. 소결론

결국 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다고 할 것이므로 원고의 나 머지 주장에 관하여는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 취소되어야 한다. 4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

박강회 (재판장)

박성님

신유리

관계법령

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률

제26조(수용자의 물품소지 등 )

① 수용자는 서신 도서, 그 밖에 수용생활에 필요한 물품을 법무부장관이 정하는 범위에서 소 지할 수 있다.

제32조(청결의무)

① 수용자는 자신의 신체 및 의류를 청결히 하여야 하며, 자신이 사용하는 거실 작업장, 그 밖 의 수용시설의 청결유지에 협력하여야 한다.

② 수용자는 위생을 위하여 두발 또는 수염을 단정하게 유지하여야 한다.

제92조(금지물품)

수용자는 다음 각 호의 물품을 소지하여서는 아니 된다.

1. 마약·총기·도검·폭발물 흉기 독극물, 그 밖에 범죄의 도구로 이용될 우려가 있는 물품 2. 주류·담배·화기·현금 수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품 3 . 음란물, 사행행위에 사용되는 물품, 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품

제105조(규율 등 )

① 수용자는 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다.

③ 수용자는 교도관의 직무상 지시에 복종하여야 한다.

제107조(징벌)

소장은 수용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하면 제111조의 징벌위원회의 의 결에 따라 징벌을 부과할 수 있다.

6. 그 밖에 시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부령으로 정하는 규율을 위반하는 행위 제108조(징벌의 종류 )

징벌의 종류는 다음 각 호와 같다.

14. 30일 이내의 금치(禁置)

제109조(징벌의 부과)

② 수용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 제108조제2호부터 제14호까지의 규정에서 정한 징벌의 장기의 2분의 1까지 가중할 수 있다.

1. 2 이상의 징벌사유가 경합하는 때

③ 징벌은 동일한 행위에 관하여 거듭하여 부과할 수 없으며, 행위의 동기 및 경중, 행위 후의 정황, 그 밖의 사정을 고려하여 수용목적을 달성하는 데에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙

제214조(규율)

수용자는 다음 각 호에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

15. 허가 없이 물품을 반입·제작·소지 변조·교환 또는 주고받는 행위

17. 지정된 거실에 입실하기를 거부하는 등 정당한 사유 없이 교도관의 직무상 지시나 명령 을 따르지 아니하는 행위

제215조(징벌 부과기준)

수용자가 징벌대상행위를 한 경우 부과하는 징벌의 기준은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 법 제107조제1호·제4호 및 이 규칙 제214조제1호부터 제3호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 행위는 21일 이상 30일 이하의 금치(禁置) 에 처할 것. 다만, 위반의 정도가 경미한 경우 그 기간의 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있다.

2. 법 제107조제5호 및 이 규칙 제214조제4호부터 제8호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하 는 행위는 다음 각 목의 어느 하나에 처할 것

가. 16일 이상 20일 이하의 금치. 다만, 위반의 정도가 경미한 경우 그 기간의 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있다.

다. 3개월의 작업장려금 삭감

3 . 법 제107조제2호·제3호 및 이 규칙 제214조제9호부터 제14호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 행위는 다음 각 목의 어느 하나에 처할 것

가. 10일 이상 15일 이하의 금치

나. 2개월의 작업장려금 삭감

4. 제214조제15호부터 제17호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하는 행위는 다음 각 목의 에 느 하나에 처할 것

가. 9일 이하의 금치

나. 30일 이내의 실외운동 및 공동행사참가 정지

다. 30일 이내의 접견·서신수수·집필 및 전화통화 제한

라. 30일 이내의 텔레비전시청 및 신문열람 제한

마. 1개월의 작업장려금 삭감

5. 징벌대상행위를 하였으나 그 위반 정도가 경미한 경우에는 제1호부터 제4호까지의 규정에 도 불구하고 다음 각 목의 어느 하나에 처할 것

가. 30일 이내의 접견 제한

나. 30일 이내의 서신수수 제한

다. 30일 이내의 집필 제한

라 . 30일 이내의 전화통화 제한

마. 30일 이내의 작업정지

바. 30일 이내의 자비구매물품 사용 제한

사. 30일 이내의 텔레비전 시청 제한

아. 30일 이내의 신문 열람 제한

자 . 30일 이내의 공동행사 참가 정지

차. 50시간 이내의 근로봉사

카. 경고

제218조(징벌대상행위의 경합)

① 둘 이상의 징벌대상행위가 경합하는 경우에는 각각의 행위에 해당하는 징벌 중 가장 중한 징벌의2분의 1까지 가중할 수 있다.

② 제1항의 경우 징벌의 경중( 輕重) 은 제215조 각 호의 순서에 따른다. 이 경우 같은 조 제2 호부터 제5호까지의 경우에는 각 목의 순서에 따른다.

교도관직무규칙

제33조 (위생관리 등 )

① 정복교도관은 수용자로 하여금 자신의 신체와 의류를 청결하게 하고, 두발 및 수염을 단정 하게 하는 등 위생관리를 철저히 하도록 지도하여야 한다.

구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정되어 법률명이 형의 집행 및 수용자의 처우 에 관한 법률로 변경되기 전의 것)

제23조 ( 이발과 면도)

수형자의 두발과 수염은 짧게 깎는다. 다만, 여자수형자와 3월이하의 형을 받은 자와 잔형기가 2월이하인 자에 대하여는 예외로 한다. 끝 .