원고 (소송대리인 변호사 이성섭)

서울특별시 동작구청장 (소송대리인 법무법인 서초 담당변호사 박상기)

2014. 5. 14.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2011. 12. 22. 원고에게 한 이행강제금 부과처분(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)은 무효임을 확인한다.

1. 기초 사실 및 처분의 경위

가. 원고는 1976. 5. 20. 서울 동작구 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 각 토지(이하 ‘(주소 2 생략) 외 3필지’라 한다)와 위 4필지 지상에 건축된 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤고, 원고의 처 소외인은 1976. 4. 14. (주소 1 생략, 대판:주소 생략) 토지(이하, ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 위 매수 당시 건축물대장에 등재되어 있었던 건물은 (주소 2 생략) 외 3필지 지상의 2층 건물(1층 공장 165.29㎡, 2층 사설강습소 181.82㎡)뿐이었고, 이 사건 토지에는 건축물대장에 등재된 건물이 존재하지 않았다(무허가 건물이 존재했는지는 기록상 분명하지 않다).

다. 이 사건 토지를 포함한 위 각 토지는 2003. 9. 30. 동작구고시 제2003-106호로 고시된 도시계획시설사업(경부제2철도변 녹지조성) 실시계획인가처분의 사업시행지에 포함되었는데, 위 고시에 의하면 지장물 조사 당시 (주소 6 생략) 외 3필지 위에는 건축물대장에 등재된 건물을 무단 증축한 4층 건물이 존재하고 있었고, 이 사건 토지 위에는 무허가인 232㎡의 철근콘크리트조 단층 공장 1동이 존재하고 있었다.

라. 원고는 2005년 4월경부터 건축허가를 받지 않고 이 사건 토지 위에 있던 공장 건물 내부에 슬라브를 쳐서 2층 구조로 만들고 옥상에 건물을 올리는 등의 공사를 진행하였다.

마. 피고는 이러한 원고의 무단 건축행위를 발견하고 공사현장에 공익요원을 배치시켜 공사를 하지 못하도록 감시하는 한편, 2005. 10. 7. 구 건축법(2008. 3. 21 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 제8조 , 제69조 에 따라 원고에게 위 건물의 자진철거를 명하고(이하, ‘1차 시정명령’이라 한다), 그 불이행에 대하여 2005. 11. 28. 위반 면적을 190㎡로 하여 산정한 46,930,000원의 이행강제금을 부과하였으나(이하, ‘1차 부과처분’이라 한다), 원고는 공사를 계속 진행해서 이 사건 건물을 완공하였다.

바. 원고는 서울행정법원 2005구합36356호 로 1차 시정명령에 대한 취소소송을 제기하였는데, 피고는 소송 도중 무단 건축된 부분이 특정되지 않는다는 이유로 1차 시정명령과 1차 부과처분을 직권 취소하였고, 이에 원고는 2006. 5. 22. 소를 취하하였다.

사. 피고는 원고가 이 사건 건물 전체를 무단 신축했다는 전제 하에 건물 전체의 면적을 695.07㎡(1층 242.71㎡, 2층 226.18㎡, 3층 226.18㎡)로 산정한 다음, 2006. 10. 12. 원고에게 이 사건 건물의 자진철거를 명하는 시정명령(이하, ‘2차 시정명령’이라 한다)을 하였고, 2006. 11. 22. 다시 같은 내용으로 자진철거를 명하였다.

아. 피고는 원고가 위 시정명령을 이행하지 않자 2007. 10. 17. 이행강제금의 부과를 예고한 후, 2007. 11. 9. 원고에게 위 695.07㎡에 대한 이행강제금 284,255,000원을 부과하였다(이하, ‘2차 부과처분’이라 한다).

자. 원고는 서울행정법원 2007구합108호 로 2차 시정명령의 취소를, 같은 법원 2007구단15943호 로 2차 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 각 제기하였다.

차. 피고는 위 각 소송이 진행되는 동안 이행강제금을 부과하지 않고 있다가 위 각 소송이 대법원에서 2008. 9. 17. 및 2009. 12. 14. 모두 원고 패소로 확정되자( 대법원 2008두10881호 및 2009두17667호 ), 2011. 3. 8. 시정기한을 2011. 6. 30.로 하여 원고에게 자진철거를 명하였고, 2011. 6. 30. 다시 시정기한을 2011. 8. 30.로 정하여 재차 시정명령을 하였으며, 2011. 11. 9. 시정기한을 2011. 12. 10.로 하여 또 한 번 시정명령을 하였다.

카. 피고는 위 시정명령이 이행되지 않자 2011. 12. 9. 이행강제금 부과를 예고하며 의견진술을 안내한 다음, 2011. 12. 22. 원고에게 2011년에 부과하는 이행강제금 외에 2008년, 2009년, 2010년에 부과했어야 할 이행강제금까지 포함하여 총 4회분에 해당하는 1,215,207,500원(위반 면적을 695.07㎡로 하여 산정된 금액이다)의 이행강제금을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

타. 이 사건 토지는 2012. 9. 7. 경부제2철도변 녹지조성 도시계획에 따라 서울특별시에 의해 수용되었고, 그 후 이 사건 건물은 철거되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~6, 8~10, 14, 15호증, 을 제1~9, 11~13, 15~17호증의 각 기재 및 영상(가지번호가 있는 서증의 경우 가지번호 각 포함), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 무효 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분에는 다음과 같은 중대하고 명백한 하자가 있으므로 이 사건 처분은 무효이다.

1) 건축법상의 이행강제금은 1회분씩 부과하여야 하고 또한 부과 시마다 별도의 시정명령을 하여야 함에도, 피고는 그렇게 하지 않고 이 사건 처분을 통해 소급적으로 4년분의 이행강제금을 한꺼번에 부과함으로써 원고의 ‘시정기한의 이익’을 박탈하였다.

2) 이 사건 토지 위에는 1967년부터 2층 건물이 건축되어 있었는데, 원고는 2005년 당시 기존 건물을 철거하고 이 사건 건물을 새로 신축한 것이 아니라 기존 건물의 옥상 위에 지붕을 덮어 3층을 만들어 합계 190㎡를 증축한 것뿐이었고, 이러한 사실은 1차 시정명령과 1차 부과처분에서 피고 스스로도 인정하였을 뿐만 아니라 피고의 고발로 진행된 원고에 대한 건축법 위반 형사사건의 판결문 등에서도 분명히 드러난다.

3) 이 사건 건물은 철근콘크리트 건물이고, 건축물대장에도 이 점이 명시되어 있는데, 피고는 철골콘크리트 건물에 대한 요율을 적용하여 이행강제금의 액수를 산정하였다.

4) 원고는 이 사건 건물의 임차인들을 퇴거시키고 이 사건 건물을 자진 철거하려고 노력했으나 임차인들이 임대기간이 종료되었음에도 명도를 하지 않음으로 인하여 결과적으로 시정명령을 준수하지 못하게 된 것이다. 비록 피고가 자진시정기한을 연장해 주기는 했지만 그것만으로는 원고가 임차인을 상대로 명도소송을 진행하기에는 시간이 부족했으므로 이 사건 처분은 충분한 시정기한이 부여되지 않은 채 이루어졌다.

5) 원고가 2차 부과처분에 따른 이행강제금을 납부하고 이 사건 건물의 철거 비용을 감당하기 위해서는 수용보상금이 조속히 지급되었어야 했는데, 도시계획사업의 진행이 지연되어 보상금 지급이 늦어짐으로 인하여 원고의 자진시정도 지연될 수밖에 없었던 것이고, 이 사건 건물은 도시계획사업에 포함되어 있어 조만간 녹지나 공원으로 조성될 예정이어서 피고가 최종 시정기한으로 정한 2011. 12. 10.까지 반드시 철거해야 할 공익적 요청이 없는 상황이었으며, 여기에 앞서 주장한 바와 같이 임차인의 퇴거불응 등의 사정을 고려해 볼 때, 이 사건 처분을 통해 달성될 공익에 비하여 원고가 입게 되는 불이익이 지나치게 크므로 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배된다.

나. 판단

1) 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고들에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·증명할 책임이 있고, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없고, 한편, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결 , 대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결 등 참조).

2) 위와 같은 법리에 따라 원고의 주장을 차례로 살핀다.

가) 4년분 이행강제금의 소급 및 일괄부과

이행강제금은 일정한 기간에 대하여 산정되는 사용료와 달리 시정명령을 이행하지 않을 경우 그 시점을 기준으로 부과되는 것이고, 다만 이행강제금의 자의적 부과를 방지하기 위하여 건축법 제80조 제4항 에서 부과 횟수를 제한하고 있는 것뿐이므로, 매년 별도로 부과되어야 할 이행강제금을 이 사건 처분에서와 같이 나중에 일괄하여 부과하는 것은 건축법상 이행강제금 제도의 입법취지에 부합하지 않는다.

그러나 이 사건 처분이 있게 된 경위를 보면, 원고가 2차 부과처분에 대하여 취소소송을 제기하자 피고는 원고의 이익을 위하여 2008년에 부과했어야 할 이행강제금부터 그 부과를 유보하고 소송결과를 기다렸던 것이고, 원고 또한 피고가 이행강제금을 면제한 것이 아니라는 것을 분명히 인식하고 있었던 상황이었던 점, 2차 시정명령에 대한 불이행 상태는 위 소송진행기간 동안 계속 유지되고 있었으며, 이행강제금을 부과·징수할 때마다 그에 앞서 매번 시정명령을 다시 해야 할 필요는 없는 것이어서( 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012두20397 판결 참조) 피고가 매년 별도의 시정명령을 하지 않은 것이 위법한 것은 아닌 점 등을 고려하면, 위 행정소송의 확정 이후 소송진행기간 동안 부과하지 않은 이행강제금을 합산하여 부과한 이 사건 처분에 법률을 잘못 해석한 중대하고도 명백한 하자가 있다고는 볼 수 없다.

나) 위반 면적 및 건물 구조의 오인

피고는 위반 면적을 190㎡로 하여 1차 시정명령과 1차 부과처분을 한 사실 및 피고가 위 각 처분과 함께 원고를 고발한 형사사건의 판결에서도 건축법 위반 면적이 190㎡로 인정된 사실은 앞서 본 바와 같거나 갑 제16~23호증(가지번호 각 포함)의 각 기재에 의하여 인정되나, 한편 피고는 1차 시정명령과 1차 부과처분의 직권 취소 이후 무단건축된 부분의 면적을 다시 측정하여 이를 기초로 2차 시정명령과 2차 부과처분을 하였던 것인데, 2차 부과처분에 대한 행정소송에서 원고는 이행강제금 산정의 기초가 된 건물 구조(철골콘크리트)와 위반 면적(695.07㎡)에 대하여 다투지 않아 이를 기초로 한 2차 부과처분은 대법원에서 적법하게 확정되었던 점, 원고는 소장과 이의신청서(을 제14호증의 1, 2)에서 이 사건 건물을 건축하며 ‘에이치(H)빔’을 사용하였고 균열된 벽에 콘크리트를 보강하였다는 사실을 인정한 바 있는 점, 을 제12호증의 15 사진 상으로도 철골 구조의 일부가 육안으로 확인되는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 처분에는 건물의 구조나 위반 면적을 오인한 위법이 없다.

다) 불충분한 시정기한의 부여

위 인정 사실에 의하면, 2차 시정명령은 2006. 10. 12.에 있었고 원고는 그 후 5년이 지난 이 사건 처분 시까지도 이를 이행하지 않았던 것이므로, 충분한 시정기간이 부여되지 않았다는 원고의 주장은 이유 없다.

라) 비례원칙 위반

수용보상금의 지급이 지연되었다거나 이 사건 건물이 향후 철거될 운명에 있었다는 사정은 이 사건 처분 시 고려되어야 하는 요소가 아니므로 이러한 점을 참작하지 않고 이루어진 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.