서울고등법원 2016.7.8. 선고 2016누39728 판결

나. 군포경찰서장은 2013. 6. 26. 원고에 대하여 내사한 결과 원고가 2013. 3. 14. 18:39경 이 사건 제과점에서 3통 한 묶음으로 판매되고 있던 카파렐후루츠캔디를 D에게 판매하였는데, 위 캔디 중 유통기간 2012. 12. 31.로 표시된 1통(이하 '이 사건 캔디'라 한다)이 포함되어 있었다면서 피고에게 이를 통보하였다.

다. 이에 피고는 원고가 유통기간이 경과한 이 사건 캔디를 판매의 목적으로 보관하였다는 이유로 식품위생법 제75조 제1항 제13호, 제44조 제1항, 식품위생법 시행규칙 제57조 별표 17 제6호 카목, 제89조 별표 23 제3항 제10호 가. 4)목에 따라 2013. 8. 1. 원고에게 영업정지 15일의 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 유통기간이 2012. 12. 31.까지인 같은 종류의 제품은 2012. 5. 29. 마지막으로 이 사건 제과점에 입고되어 모두 판매되었고, 그 이후에 입고된 같은 종류의 제품은 모두 유통기간이 2013. 12. 31.까지인 제품으로써 2013. 2. 23.에도 유통기간이 2013. 12. 31.까지인 같은 종류의 제품이 입고된 점, D이 항의할 당시 원상태의 제품을 제시하지 못하였고, 포장재 없는 훼손된 제품을 제시한 점, 원고에 대한 식품위생법위반 사건에서 혐의없음 처분이 내려진 점, D이 제시한 제품이 원고의 이 사건 제과점에서 판매된 제품이라는 객관적인 증거가 없는 점, D의 과도한 보상요구와 문제제기 방식 등에 비추어 불평, 불만으로 시작해 잦은 반품과 고발, 뒷돈 및 보상 요구로 생산, 유통업체들을 괴롭히는 소비자 유형인 블랙컨슈머로 추정되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 캔디는 원고의 이 사건 제과점에서 판매된 제품이라고 단정할 수 없음에도 피고가 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

2) 또한 피고가 원고에게 영업정지 15일을 명한 것은 너무 과도하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 보아야 하므로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 전제사실

1) 증인 D은 제1심 법정에서, 2013. 3. 14. 이 사건 제과점에서 케이크와 함께 이 사건 캔디가 포함된 사탕 3통이 함께 포장되어 있는 선물꾸러미 1개 및 상자 안에 캔디가 담긴 선물꾸러미 2통을 71,500원에 구입하여 같은 날 이를 G, H, I에게 선물로 전달하였는데, 같은 날 저녁 위 사람들로부터 물품 중 유통기한이 지난 것이 있다는 연락을 받고 다음 날 또는 그 다음 날 이를 되돌려 받았으며, 그 며칠 뒤에 물품 중 일부가 유통기한이 경과하였다는 이유로 E 고객센터에 전화를 한 사실이 있고, 구입한 사탕 3통 중 1통은 개봉해서 먹으려고 하였고 2통은 개봉도 하지 않았다는 취지로 증언한 바 있다.

2) G은 2013. 3. 14. D으로부터 선물로 전달받은 사탕 3통이 함께 포장되어 있는 선물꾸러미를 가지고 있다가, 2013. 3. 15. 선물꾸러미의 포장을 뜯었는데 그 안에 들어있는 3개의 통 중 하나가 유통기한이 2012. 12. 31.로 지난 것을 확인한 후 D에게 전화를 하였고, 2013. 3. 16. 저녁 6시경에 D이 본사에서 제품 사진을 찍어보내라고 하였다면서 이 사건 캔디를 포함한 사탕 3통을 가지고 갔다는 취지로 수사기관에 진술서(을 제7호증)를 제출한 바 있다.

3) D은 2013. 3. 18. E 본사에 이 사건 제과점에서 유통기한이 경과한 이 사건 캔디를 판매하였다는 이유로 민원을 제기하면서 본사 직원을 만나 판매액의 100배(2,500,000원)를 요구하였다.

4) 원고는 관할 경기군포경찰서에서 유통기한이 경과한 이 사건 캔디를 판매하였다는 사실로 조사를 받았는데, 위 수사기관은 2013. 6. 26. 원고가 유통기한이 경과한 사탕을 판매한 것으로 추정되나 사탕 1통 외 다른 위반사항은 발견되지 아니하여 식품위생법위반 범죄 혐의를 인정하기 어렵다는 사유로 내사를 종결하였다.

【인정근거】갑 제4, 9, 10, 11호증 및 을 제1, 2, 6 내지 10호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 F, D의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 이 사건의 쟁점은 과연 이 사건 제과점을 운영하는 원고가 D에게 유통기한이 경과한 이 사건 캔디를 판매하였다고 인정할 수 있는지 여부이다.

2) 원고가 D에게 유통기한이 경과한 이 사건 캔디를 판매하였다는 점에 부합하는 증거로는 D과 G의 위 각 진술 및 이에 바탕한 증거들이 있으나, 한편 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D은 이 사건 제과점에서 캔디 등을 구입한 당일 또는 다음날 G으로부터 전화연락을 받고 이 사건 제과점에서 구입한 캔디 3통 중 1통이 유통기한이 지난 것이라는 연락을 받았다는 것인데, 통상 유통기한이 지난 물건을 구매한 경우 판매자에게 찾아가 항의하고 환불이나 다른 제품으로의 교환을 요구하는 것이 일반적임에도, D은 이 사건 제과점에 찾아가거나 전화하여 항의조차 전혀 한 바 없이 구매일로부터 4일이 지난 2013. 3. 18.이 되어서야 E 본사에 전화하여 항의하였고, 위 본사로부터 연락을 받은 원고가 D을 만나 해결하려 하였으나 D은 위 본사와 애기하겠다며 원고와의 대화를 회피하면서 위 본사 직원 K에게 구매한 가격의 100배에 상당하는 2,500,000원을 보상할 것을 요구하다가 결국 합의가 되지 않았는바, 이러한 D의 태도는 유통기한이 지난 제품을 구매한 통상의 소비자의 것으로 보기 어렵고 그 요구 내용 등에 비추어 순수하지 않은 의도를 갖고 있었다고 보이는 점, ② 원고와 E 본사 간에 이루어진 이 사건 캔디와 동일 제품에 대한 구매내역 및 반품내역에 의하면, 원고는 위 본사로부터 2012. 3. 2. 2박스(1박스당 9통, 이하 같다), 2012. 3. 17. 1박스, 2012. 5. 19. 1박스, 2012. 10. 25. 1박스, 2013. 2. 23, 1박스를 각 공급받았고 2012. 12. 28. 6통을 반품하였는데, 2012. 10. 25. 공급받은 제품부터는 유통기한이 2013. 12. 31.인 것으로 보이고, 위 캔디 제품은 가맹점이 반품하는 경우 위 본사가 전액 환불 처리해 주는 제품이어서 원고가 2012. 12. 28. 반품하면서 유통기한이 2012. 12. 31.인 위 캔디 제품을 반품하지 않을 이유가 없어 모두 반품하였을 것으로 추정되는 점, ③ 더군다나 E 본사는 2013. 1. 14. 이 사건 제과점에 대하여 위생점검을 실시하여 '유통기한 경과'에 관한 법규준수 항목에 대하여 적합 판정을 한 사정을 더하여 볼 때, D이 이 사건 제과점에서 이 사건 캔디 제품을 구입한 2013. 3. 14.에 이 사건 제과점에 유통기한이 지난 이 사건 캔디가 있었을 가능성이 매우 희박하다고 보이는 점, ④ D이 이 사건 제과점에서 구입하였다고 주장하는 이 사건 캔디를 포함한 캔디 3통을 촬영한 사진을 보면, 유통기한이 2013. 12, 31.인 나머지 캔디 2통과 달리 이 사건 캔디만이 뚜껑에 부착된 봉인이 뜯어져 개봉되어 있는바, 위 캔디 통은 유통기한이 2012. 12. 31.인 것과 2013. 12. 31.인 것 사이에 차이가 없어 D이 유통기한이 2012. 12. 31.로 된 동일한 통을 소지하고 있다가 사건을 조작하였을 가능성을 배제하기 어려운 점, ⑤ D의 제1심 증언과 G의 수사기관에서의 진술서 내용을 비교하여 보면, 서로의 관계에 관하여 D은 G을 잘 아는 누나 또는 여자친구로 지칭한 반면 G은 D을 자신이 운영하는 횟집의 단골손님으로 지칭하였고, D이 유통기한이 지난 캔디가 있다는 사실을 인지한 시점에 관하여 G은 D이 구매한 다음날인 2013. 3. 15. 전화하여 알려주었다고 진술한 반면, D은 구매한 당일 저녁 G으로부터 전화로 연락받았다고 진술하는 등 서로의 진술이 일부 모순되는 점, ⑥ G은 D이 E 본사에 항의전화를 하였더니 제품 사진을 찍어 보내라고 하였다면서 2013. 3. 16. 저녁 6시에 와서 이 사건 캔디 등을 가져갔다고 하였으나, 이는 D이 2013. 3. 18, 위 본사에 처음 항의전화를 한 객관적 사실에 반하는 점 등의 제반사정을 종합하여 볼 때, D과 G의 각 진술은 선뜻 받아들이기 어렵다고 할 것이고, 그 밖에 원고가 D에게 유통기한이 경과한 이 사건 캔디를 판매하였다는 점을 인정할 만한 충분한 증거가 없다.

3) 그렇다면 이 사건 캔디는 원고의 이 사건 제과점에서 판매된 제품이라고 단정할 수 없음에도 불구하고, 원고가 유통기간이 경과한 이 사건 캔디를 판매의 목적으로 보관하였음을 이유로 피고가 이 사건 처분을 한 것은 처분의 요건에 관한 사실관계를 오인한 것으로 위법하다고 할 것이다(따라서 원고의 재량권 일탈, 남용 주장에 관해서는 나아가 판단하지 아니한다).

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이어서 원고의 청구를 기각한 제1심 판결의 결론은 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.