1. 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

2. 배상신청인의 배상명령신청을 각하한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 (1) 피고인은 설계변경에 따른 공사대금 증가, 예상에 미치지 못한 대출실행금액, 저조한 분양실적 등으로 인해 수익금을 지급하지 못한 것일 뿐, 처음부터 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것은 아니다.

피고인이 G의 부탁으로 사업을 시작하게 된 점, 피고인과 그 가족들의 자금 상당액을 사업에 투입한 점, 공사대금 절감을 위해 피고인이 직접 공사를 수행하기도 한 점 등에 비추어 보더라도 피고인에게 편취의 범의가 있다고 할 수 없다.

(2) 이 사건의 편취액은 개발 전 토지 가액에 한정되고, 편취액에서 피고인의 개발과 공사수행으로 인한 토지의 가치 상승분은 제외되어야 한다.

나) 사기 부분 피고인은 피해자 G로부터 5,000만 원을 빌릴 당시 실제로 상가신축을 계획하고 있었고, 이후 빌라 신축으로 변경하여 사업을 계속해서 추진해 나가려 했으므로 피고인에게 편취의 범의가 있다고 할 수 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 관련 가) 편취의 범의 인정 여부 (1) 관련 법리 (가) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하다.

(나) 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생...