원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 3년에, 피고인 B을 징역 1년에 각 처한다.

다만 피고인...

1. 직권 판단 검사는 당심에 이르러, 원심의 심판 대상이었던 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분과 피고인 B의 사기 부분의 공소사실 중 일부를 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하는 결정을 고지함으로써 이 부분 심판 대상이 변경되었다.

그런데 원심은 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 변호사법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 피고인 A에 대하여 하나의 형을 선고하였다.

결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.

다만 공소사실이 변경되지 않은 부분에 대한 피고인 B의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판 대상이다.

이에 대하여는 변경된 공소사실에 대한 피고인 B의 주장과 함께 아래에서 살펴본다.

2. 피고인 B의 사실오인 주장 등에 대한 판단

가. 주장의 요지 피고인 B이 피고인 A을 통하여 피해자 L을 기망한 사실이 없고, 당시 피고인 B의 자력 등에 비추어 볼 때 편취의 범의 역시 없었다.

나. 판단 (1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다

(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 사기죄는 미필적 고의에 의하여도 성립하는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다.

미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의...