[1] 민법 제197조 제2항 소정의 '본권에 관한 소'에 소유권 침해를 이유로 한 부당이득반환청구소송이 포함되는지 여부(적극)

[2] 원고가 소유권에 기하여 피고를 상대로 부동산의 불법점유를 이유로 한 부동산반환청구 및 점유기간 동안의 부당이득반환청구를 한 경우, 원고의 부당이득 주장이 이유 있는 것으로 판단된다면 민법 제201조 제1항 , 제197조 제1항 에도 불구하고 적어도 그 소제기일부터는 피고의 점유를 악의로 의제하여 피고에 대하여 부당이득의 반환을 명하여야 한다고 본 사례

[1] 민법 제201조 제1항 에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정되어 있고, 민법 제197조 제1항 에 의하면, 점유는 선의인 것으로 추정되도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항 에는 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정되어 있는바, 위 민법 제197조 제2항 의 취지와 부당이득반환에 관한 민법 제749조 제2항 의 취지 등에 비추어 볼 때, 여기서의 본권에 관한 소에는 소유권에 기하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론 부당점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함된다.

[2] 원고가 소유권에 기하여 피고를 상대로 부동산의 불법점유를 이유로 한 부동산반환청구 및 점유기간 동안의 부당이득반환청구를 한 경우, 부당이득반환청구에 민법 제201조 제1항 , 제197조 제1항 을 적용함에 있어서는 소유권에 기한 부동산반환청구가 변론종결 전에 소유권이 상실되었음을 이유로 배척된다고 하더라도, 법원으로서는 소유권 상실 이전 기간의 부당이득반환청구와 관련하여 원고의 소유권의 존부와 피고의 점유 권원의 유무 등을 가려서 그 청구의 당부를 판단하고, 원고의 부당이득 주장이 이유 있는 것으로 판단된다면 민법 제201조 제1항 , 제197조 제1항 에도 불구하고 적어도 그 소제기일부터는 피고의 점유를 악의로 의제하여 피고에 대하여 부당이득의 반환을 명하여야 한다고 본 사례.

[1] 민법 제197조 제1항 , 제2항 , 제201조 제1항 , 제749조 제2항 [2] 민법 제197조 제1항 , 제2항 , 제201조 제1항 , 제749조 제2항

[1] 대법원 1974. 7. 16. 선고 74다525 판결(공1974, 7988)

원고 (소송대리인 변호사 나만수)

피고 1 외 1인

대구고등법원 2000. 11. 17. 선고 2000나1212 판결

원심판결 중 금전청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

1. 원심은 내세운 증거들을 종합하여, 소외 1은 원심 판시 별지목록 기재 건물 및 기계기구(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 처인 원고 명의로 취득한 다음 이를 이용하여 원고 명의로 성산냉동이라는 냉장창고업을 시작하면서 그 아들인 소외 2에게 성산냉동의 사업과 관련한 실무를 담당하게 한 사실, 소외 2는 성산냉동을 운영하다가 이 사건 부동산 중 일부를 피고 1에게 임대한 후 다시 이 사건 부동산 전부를 피고 2에게 임대하였고 피고 1의 위 임대 부분에 관한 임대기간 만료 후에 피고 2가 이를 다시 피고 1에게 전대한 사실, 위 각 임대차계약에 따라 피고 1은 1997. 10. 9.부터, 피고 2는 1998. 6. 1.부터 이 사건 부동산의 각 일부씩을 점유·사용하였는데 이 사건 부동산은 임의경매절차에서 소외 3에게 낙찰되어 2000. 3. 16. 원고로부터 소외 3의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 피고들의 이 사건 부동산에 대한 각 해당 점유는 소외 2의 무권대리에 의한 임대차계약에 기인한 것으로서 원고에 대하여는 법률상 원인이 없는 것이므로 피고들은 각 해당 점유 부분을 명도 및 인도하고 그 점유 부분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 우선 명도 및 인도 청구에 대하여는 원고가 소유권을 상실하였음을 이유로 이를 기각하고, 부당이득반환청구에 대하여는, 피고들은 민법 제197조 제1항 에 의하여 선의로 점유한 것으로 추정되고 민법 제201조 제1항 에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득할 권리가 있는 것인데, 원심이 믿지 아니하는 증거 이외에는 피고들의 이 사건 부동산에 대한 각 해당 부분 점유가 악의의 점유임을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

2. 원심판결 중 명도 및 인도 청구를 기각한 부분에 대하여는 상고이유서에 아무런 불복사유의 기재가 없다.

3. 부당이득 청구에 관하여 본다.

가. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로 원고가 이 사건 부동산의 소유자임을 내세워 피고들을 상대로 각 점유 부분의 명도 및 인도를 구함과 동시에 부당점유로 인한 이득의 반환을 구하였고, 이에 대하여 피고들은 원고의 대리인인 소외 2로부터 이 사건 부동산을 임차하였다든가 이에 관하여 표현대리가 성립하였다든가 아니면 소외 2의 임대차계약 체결을 원고가 추인하였다는 등의 사유로 다투었을 뿐 위 부당점유로 인한 이득반환청구 부분에 대하여 민법 제201조 제1항 에 의한 과실수취권이 있다는 취지의 주장을 명시적으로 한 적이 없음을 알 수 있는바, 이 사건 부동산의 임대차에 관한 소외 2의 대리권, 표현대리, 무권대리의 추인에 관한 피고들의 위 주장은 이 사건 부동산의 점유를 정당하게 하는 본권인 임차권의 존재에 관한 것으로서, 원심이 이 사건 부당점유로 인한 이득반환청구의 당부를 판단함에 있어서는, 먼저 위 본권인 임차권의 존재 여부에 관하여 심리한 다음, 그 본권이 인정되는 경우에는 이를 이유로 원고의 청구를 기각하고(원고는 피고들의 임차권이 인정되는 경우에 대비하여서는 예비적으로 불법행위에 기한 손해배상 청구를 하고 있을 뿐 약정 차임 등의 청구는 하지 아니하고 있다.), 그 본권이 인정되지 아니하여 부당이득반환청구가 일응 이유 있는 것으로 인정되는 경우에 한하여 소송경과에 따라 피고들에 대하여 점유권 그 자체에 기하여 인정되는 과실수취권에 관한 민법 제201조 제1항 을 주장하는 것인지에 관한 석명을 구하고, 피고들이 그 과실수취권을 주장하는 경우에는 다시 원고에 대하여 피고들이 악의의 점유자로 된 시기의 주장·입증과 아래에서 보는 민법 제197조 제2항 의 원용 여부 등에 관하여 방어권을 행사할 기회를 주어, 그 심리 결과에 따라 피고들의 책임 유무 및 범위를 확정하였어야 할 것이다.

나. 한편, 민법 제201조 제1항 에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정되어 있고, 민법 제197조 제1항 에 의하면, 점유는 선의인 것으로 추정되도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항 에는 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정되어 있는바, 위 민법 제197조 제2항 의 취지와 부당이득반환에 관한 민법 제749조 제2항 의 취지 등에 비추어 볼 때, 여기서의 본권에 관한 소에는 소유권에 기하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론 부당점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함된다 고 해석할 것인데, 기록에 의하면, 이 사건에서 원고는 이 사건 부동산의 소유자임을 내세워 피고들을 상대로 각 점유 부분의 명도 및 인도를 구함과 동시에 부당점유로 인한 이득의 반환을 구하는 소송을 제기하였음이 명백하므로(소제기일은 1998. 12. 3.이다.), 원심에서와 같이 이 사건 부당이득반환청구에 민법 제201조 제1항 , 제197조 제1항 을 적용함에 있어서는, 비록 소유권에 기한 명도 및 인도 청구가 변론종결 전에 소유권 상실되었음을 이유로 배척된다고 하더라도, 법원으로서는 소유권 상실 이전 기간의 부당이득반환청구와 관련하여 원고의 소유권의 존부와 피고들의 점유 권원의 유무 등을 가려서 그 청구의 당부를 판단하고, 원고의 부당이득 주장이 이유 있는 것으로 판단된다면 민법 제201조 제1항 , 제197조 제1항 에도 불구하고 적어도 그 소제기일부터는 피고들의 점유를 악의로 의제하여 피고들에 대하여 부당이득의 반환을 명하여야 할 것이다.

다. 그럼에도 원심은 피고들이 이 사건 부동산을 점유할 권원이 있는지 여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 바로 피고들의 명시적인 주장도 없는 민법 제201조 제1항 , 제197조 제1항 을 적용하여 피고들의 과실수취권을 인정하였을 뿐 아니라, 위 민법 규정들의 적용에 있어서도 원고의 소유권에 기한 부당이득반환청구의 당부에 대하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 만연히 소제기일 이후의 부당이득반환에 대하여도 원고 청구기각의 판결을 하였으니, 이는 민법 제201조 제1항 , 제197조 제1항 , 제2항 에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

4. 그러므로 예비적 청구 부분에 관한 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결의 금전청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.