민법 제749조 제2항 소정의 소의 의미와 본권에 관한 소에서 패소한 점유자의 악의인정

민법 제749조 제2항 소정의 「그 소」라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리키지만 한편 민법 제197조 제2항 의 규정에 의하여 토지소유권이전등기의 말소청구소송의 패소자는 승소자가 위 소송을 제기한 때로부터 위 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다.

민법 제749조 제2항 , 제197조 제2항

대법원 1974.7.16 선고 74다525 판결

원고 소송대리인 변호사 강대헌

서울특별시 소송대리인 변호사 김정규

서울고등법원 1986.5.20. 선고 85나3782 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

민법 제749조 제2항 에 의하면, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있는바 여기에 「그 소」라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리킨다 함은 소론과 같다 ( 당원 1974.7.16. 선고 74다525 판결 참조).

그러나 민법 제197조 에 의하면, 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만( 동조 제1항 ) 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정하고 있으므로( 동조 제2항 ) 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지는 원고의 소유이고 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 하여 피고를 상대로 1979.9.8. 이 사건 토지에 관한 피고명의의 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기한 끝에 그 소송사건이 피고의 패소로 확정되었다면 피고는 민법 제197조 제2항 의 규정에 의하여 원고의 위의 소유권이전등기말소 청구소송제기시인 1979.9.8.부터는 이 사건 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고에 대하여 위 말소청구소송제기 및 이후로서 원고가 구하는 1980.7.1.부터 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득의 반환을 명한 조처는 정당하고, 거기에 민법 제749조 제2항 의 법리를 오해하였다거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.