특수관계에 있는 비상장법인의 합병으로 증여받은 이익을 계산하기 위하여 ‘합병당사법인의 합병 직전 주식가액’ 등을 산정하는 경우, 구 상속세 및 증여세법 시행령 제56조 제1항 제1호 의 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이 법리가 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목 , 구 법인세법 시행령 제11조 제9호 의 각 이익을 계산하기 위하여 ‘합병당사법인의 합병 직전 주식가액’ 등을 산정하는 경우도 마찬가지인지 여부(적극)

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제38조 , 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제28조 제3항 내지 제6항 등에 따라 특수관계에 있는 비상장법인의 합병으로 인하여 증여받은 이익을 계산하기 위하여 ‘합병당사법인의 합병 직전 주식가액’ 등을 산정하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 시행령 제56조 제1항 제1호 의 가액인 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없다고 봄이 타당하고, 구 상증세법 시행령 제56조 제1항 제2호 의 가액인 ‘1주당 추정이익의 평균가액’이 산정되지 아니하였거나 제2호 의 괄호규정에서 정한 요건을 갖추지 못함으로써 제2호 의 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 이러한 법리는 구 법인세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17826호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제6항 에 따라 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 등의 규정을 준용하여 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목 이 규정한 ‘불공정한 합병으로 인하여 특수관계자에게 분여한 이익’이나 구 법인세법 시행령 제11조 제9호 , 제88조 제1항 제8호 (가)목 이 규정한 ‘불공정한 합병으로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익’을 계산하기 위하여 ‘합병당사법인의 합병 직전 주식가액’ 등을 산정하는 경우에도 마찬가지이다.

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제38조 , 제63조 제1항 (다)목 , 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3항 , 제4항 , 제5항 , 제6항 , 제54조 , 제56조 제1항 제1호 , 제2호 , 구 상속세 및 증여세법 시행규칙(2003. 12. 31. 재정경제부령 제342호로 개정되기 전의 것) 제17조의3 제1항 제4호 , 구 법인세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17826호로 개정되기 전의 것) 제11조 제9호 , 제88조 제1항 제8호 (가)목 , 제89조 제6항

대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두26988 판결 (공2012상, 900)

유진정밀 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박기태 외 2인)

안산세무서장

서울고법 2010. 12. 9. 선고 2010누18934 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항 , 제3항 , 구 법인세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17826호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제9호 는 내국법인의 각 사업연도 소득금액을 계산할 때 익금에 산입하는 수익의 하나로 ‘ 제88조 제1항 제8호 각 목 의 규정에 의한 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익’을 들고 있는데, 부당행위계산의 유형을 규정하고 있는 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 은 제8호 (가)목 에서 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우의 하나로 ‘특수관계자인 법인 간의 합병에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우’를 들고 있다. 한편 구 법인세법 시행령 제89조 제6항 은 제88조 제1항 제8호 의 규정에 의하여 특수관계자에게 이익을 분여한 경우 익금에 산입하여야 할 금액의 계산에 관하여는 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제38조 의 위임에 따라 합병에 따른 증여이익의 구체적인 계산방법을 정하고 있는 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제28조 제3항 내지 제6항 등의 규정을 준용하도록 규정하고 있다.

원심은, 구 법인세법 시행령 제11조 제9호 가 규정한 ‘자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익’은 구 법인세법 시행령 제88호 제1항 제8호 가 규정한 ‘자본거래로 인하여 특수관계자에게 분여한 이익’에 대응하는 것으로서, 그 실질적인 대상이 동일하다는 등의 이유를 들어, 구 법인세법 시행령 제11조 제9호 , 제88조 제1항 제8호 (가)목 이 규정한 ‘불공정한 합병으로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익’도 구 법인세법 시행령 제89조 제6항 에 따라 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 등의 규정을 준용하여 계산할 수 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

앞서 본 관련 규정의 취지와 체계 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 법인세법 시행령 제11조 제9호 가 규정한 수익의 계산 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 구 상증세법 제38조 , 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 은, 특수관계에 있는 비상장법인의 합병으로 인하여 증여받은 이익은 원칙적으로 다음의 산식, 즉 ‘합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액 - [주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가가액 × (주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 전 주식 수 ÷ 주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 후 주식 수)] × 주가가 과대평가된 합병당사법인 대주주의 합병 후 주식 수’에 따라 계산하되, 여기에서 ‘합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액’은 ‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병 직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병 직전 주식가액을 합한 가액을 합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 주식 수로 나눈 가액’으로 하고, ‘합병당사법인의 합병 직전 주식가액’과 ‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가가액’은 구 상증세법 제63조 의 규정에 의하여 평가한 가액에 의하도록 규정하고 있다.

한편 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 (다)목 의 위임에 따라 비상장주식의 보충적 평가방법에 관하여 정하고 있는 구 상증세법 시행령 제54조 는, 비상장주식의 1주당 가액은 원칙적으로 ‘1주당 순손익가치’(1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율)로 하되, 1주당 순손익가치가 ‘1주당 순자산가치’(당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수)에 미달하는 경우에는 1주당 순자산가치에 의하여 평가한 가액으로 하도록 규정하고 있다.

그리고 구 상증세법 시행령 제56조 제1항 은 1주당 순손익가치를 산정할 때 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’은 그 제1호 의 가액, 즉 ‘[(평가기준일 이전 1년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 × 3) + (평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 × 2) + (평가기준일 이전 3년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 × 1)] × 1/6’의 산식에 의하여 계산한 가액으로 하되, 당해 법인이 사업개시 후 3년 미만이거나 일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유로 제1호 의 가액에 의하는 것이 불합리한 것으로 재정경제부령이 정하는 경우에는 그 제2호 의 가액, 즉 2 이상의 신용평가전문기관 또는 회계법인이 산출한 1주당 추정이익의 평균가액(과세표준신고기한 내에 신고한 경우로서 1주당 추정이익의 산정 기준일과 평가서 작성일이 과세표준신고기한 내에 속하고, 산정기준일과 평가기준일이 동일연도에 속하는 경우에 한한다)으로 할 수 있도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 구 상속세 및 증여세법 시행규칙(2003. 12. 31. 재정경제부령 제342호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행규칙’이라 한다) 제17조의3 제1항 은 위 제1호 의 가액인 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’으로 평가하는 것이 불합리한 사유의 하나로 제4호 에서 ‘ 법 제38조 의 규정에 의한 증여받은 이익을 산정하기 위하여 합병당사법인의 주식가액을 산정하는 경우’를 들고 있다.

이들 규정의 문언 내용과 취지 및 관련 규정의 체계 등에 비추어 보면, 구 상증세법 제38조 , 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 등에 따라 특수관계에 있는 비상장법인의 합병으로 인하여 증여받은 이익을 계산하기 위하여 ‘합병당사법인의 합병 직전 주식가액’ 등을 산정하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 시행령 제56조 제1항 제1호 의 가액인 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없다고 봄이 타당하고, 구 상증세법 시행령 제56조 제1항 제2호 의 가액인 ‘1주당 추정이익의 평균가액’이 산정되지 아니하였거나 제2호 의 괄호규정에서 정한 요건을 갖추지 못함으로써 제2호 의 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두26988 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 구 법인세법 시행령 제89조 제6항 에 따라 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 등의 규정을 준용하여 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (가)목 이 규정한 ‘불공정한 합병으로 인하여 특수관계자에게 분여한 이익’이나 구 법인세법 시행령 제11조 제9호 , 제88조 제1항 제8호 (가)목 이 규정한 ‘불공정한 합병으로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익’을 계산하기 위하여 ‘합병당사법인의 합병 직전 주식가액’ 등을 산정하는 경우에도 마찬가지이다.

나. 원심판결 이유에 의하면, ① 비상장법인인 주식회사 오리엔트텔레콤(이하 ‘오리엔트텔레콤’이라 한다)이 2002. 2. 1. 특수관계자로서 비상장법인인 영송정기 주식회사(이하 ‘영송정기’라 한다)를 흡수합병한 사실(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다), ② 피고는 2007. 8. 1. 이 사건 합병 당시 오리엔트텔레콤 주식을 시가보다 높게 평가함으로써 그 주주인 원고가 영송정기의 주주로서 특수관계자인 한서시계 주식회사 및 소외인으로부터 이익을 분여받았다고 보고 이를 구 법인세법 시행령 제11조 제9호 에 따라 원고의 2002 사업연도 익금에 산입하여 이 사건 법인세 부과처분을 한 사실, ③ 당시 피고는 이 사건 합병으로 인하여 원고가 분여받은 이익을 구 법인세법 시행령 제89조 제6항 에 따라 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 등의 규정을 준용하여, 오리엔트텔레콤의 합병 직전 주식가액과 영송정기의 합병 직전 주식가액을 합한 가액을 합병 후 오리엔트텔레콤의 주식 수로 나누어 합병 후 오리엔트텔레콤 주식의 1주당 평가가액을 산정한 다음, 거기에서 합병 전 오리엔트텔레콤 주식의 1주당 평가가액을 차감하고, 여기에 다시 원고가 보유한 합병 후 오리엔트텔레콤 주식 수를 곱하여 계산하였는데, 오리엔트텔레콤의 합병 직전 주식가액은 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 (다)목 , 구 상증세법 시행령 제54조 , 제56조 제1항 제1호 등의 규정에 따라, 오리엔트텔레콤 주식의 1주당 순자산가치 (-)7,747원과 1주당 순손익가치 0원[ 구 상증세법 시행령 제56조 제1항 제1호 의 가액인 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’을 기초로 산정한 1주당 순손익가치는 (-)1,789원이나, ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다는 위 제1호 후문의 규정에 따라 1주당 순손익가치를 0원으로 산정하였다] 중 큰 금액인 0원에 주식 수 560,000주를 곱하여 0원으로 산정한 사실 등을 알 수 있다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 합병으로 인하여 원고가 분여받은 이익을 계산하면서 구 상증세법 시행령 제56조 제1항 제1호 의 가액인 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’을 기초로 합병당사법인인 오리엔트텔레콤의 합병 직전 주식가액을 산정한 것은 위법하다고 할 것이다.

라. 그런데도 원심은 이와 달리, 피고가 오리엔트텔레콤의 합병 직전 주식가액을 ‘1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’을 기초로 산정한 다음 이를 근거로 원고가 이 사건 합병으로 인하여 분여받은 이익을 계산한 이 사건 법인세 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 비상장주식의 보충적 평가방법에 관한 법리를 오해하여 구 법인세법 시행령 제11조 제9호 가 규정한 수익을 잘못 계산함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.