피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인(사실오인 및 양형부당) 1) 사실오인 가) C 주식회사(이하 ‘C’이라고 한다)의 2012. 12. 5.자 유상증자에 관한 가장납입의 점 이 부분 공소사실 기재 금원 515,020,900원 중 1억 7,500만 원은 주금납입을 가장한 것이 아니다.

나) 주식회사 D 설립에 관한 가장납입의 점 원심이 납입을 가장하였다고 인정한 4억 3,500만 원 중 5,500만원은 피고인이 주식회사 D(이하 ‘D’라고 한다

)를 설립하는 과정에서 지출한 비용(전세보증금 4,000만 원, 법인설립비용 1,000만 원, 집기 구입비용 500만 원)이므로 주금납입을 가장한 것이 아니다. 다) 2012. 12. 7.자 및 2013. 8. 14.자 각 업무상횡령의 점 이 부분 각 공소사실 기재 금원 합계 1억 원은 C이 R에게 빌려준 것이므로 횡령에 해당하지 않는다. 라) 2015. 8. 19.자 업무상횡령의 점 이 부분 공소사실 기재 금원은 C이 주식회사 M(이하 ‘M’이라고 한다

)에 갚아야 할 돈이 있어 이를 변제한 것에 불과하므로 횡령에 해당하지 않는다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(법리오해 및 양형부당) 1) 법리오해(D 설립에 관한 가장납입의 점) D 설립과정에서 납입된 주금 전부가 설립 직후 인출되어 다시 C의 유상증자 과정에서 주금으로 납입되었고, 유상증자 직후 다시 주금이 인출된 경위를 고려하면 전체적으로 자본공동화가 발생하였다. D가 C 주식을 양수한 것은 형식적인 거래에 불과하고 실질적인 자산을 양수한 것이 없음에도, 원심이 C의 유상증자에 따른 신규 발행 주식을 자산으로 보고 이 부분 공소사실 중 4억 3,500만 원만 가장납입이라고 판단한 것에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

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