태영강건 주식회사(소송대리인 법무법인 사명 담당변호사 박형준)

주식회사 우진

2018. 7. 18.

대전지방법원 천안지원 2018. 1. 26. 선고 2016가합103128 판결

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

피고는 원고에게 369,959,000원 및 이에 대하여 2016. 10. 7.부터 2018. 8. 22.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 부대항소와 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 가. 가지급물반환신청에 따라, 원고는 피고에게 113,107,112원 및 이에 대하여 2018. 3. 2.부터 2018. 8. 22.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.

4. 소송 총비용(가지급물반환신청 비용 포함) 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 507,900,000원과 이에 대하여 2016. 10. 7.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 334,536,910원 및 이에 대하여 2016. 10. 7.부터 2018. 1. 26.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 부대항소취지

제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 구하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 34,485,000원 및 이에 대하여 2016. 10. 7.부터 2018. 1. 26.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

4. 가지급물반환신청취지

가지급물 반환으로 원고는 피고에게 151,708,143원 및 이에 대하여 2018. 3. 2.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고

이 사건 공사의 수급인인 광구건설산업은 하수급인인 원고에게 하도급대금 지급을 2회 이상 지체하였고, 하도급대금 지급보증서를 교부하지도 않았으며, 이에 원고가 도급인인 피고에게 하도급대금의 직접 지급을 요청하였으므로, 피고는 주위적으로 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제14조 제1항 제3호 , 제4호 에 따라, 예비적으로 건설산업기본법 제35조 제2항 제3호 , 제5호 에 따라 원고에게 미지급 하도급대금 5억 790만 원을 지급할 의무가 있다.

나. 피고

1) 광구건설산업은 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 특약사항이 정한 공사를 시공하지 않았고, 원고 역시 광구건설산업으로부터 하도급받은 공사 중 이 사건 공장의 출하장 접이문 공사와 캐노피 공사를 시공하지 않았으므로, 이 사건 공사는 완공되지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 하도급대금을 지급할 의무가 없다.

2) 설령 피고가 원고에게 하도급대금을 지급할 의무가 있더라도, 원고는 광구건설산업과 이 사건 공사의 하수급인인 한일산업 주식회사(이하 ‘한일산업’이라고 한다) 및 주식회사 화인단열(이하 ‘화인단열’이라고 한다)에게 이 사건 도급계약상 공사대금으로 합계 738,937,090 주1) 원 을 지급하였으므로, 피고의 광구건설산업에 대한 공사대금채무 중 738,937,090원은 변제로 인하여 소멸하였다.

3) [상계항변] 피고는 광구건설산업에 대하여 아래와 같은 채권을 가지고 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 광구건설산업의 이 사건 공사대금채권과 대등액에서 상계함으로써 원고에게 대항할 수 있다(아래의 금원 상당이 광구건설에 대한 미지급 공사대금에서 공제되어야 한다는 주장을 위와 같이 선해한다).

가) 광구건설산업은 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 특약사항이 정한 공사를 시공하지 않았다. 광구건설산업은 미시공된 공사비용이 67,556,000 주2) 원 이라고 인정한 바 있으므로 피고는 위 금액 상당의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 광구건설산업의 이사건 공사대금채권과 상계한다.

나) 피고는 광구건설산업이 한일산업에게 지급하지 않은 레미콘대금 63,000,000원을 조정을 갈음하는 결정에 따라 지급하였으므로, 위 레미콘대금 지급으로 취득한 구상금채권을 자동채권으로 광구건설산업의 이 사건 공사대금채권과 상계한다.

다) 피고는 광구건설산업에게 2016. 6. 21.부터 2016. 7. 29.까지 지체일수 38일에 대한 65,835,000 주3) 원 의 지체상금채권을 가지고 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 광구건설산업의 이 사건 공사대금채권과 상계한다.

3. 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 관련 법령

하도급법 제14조 제1항 제3호 , 제13조 제1항 , 제3항 은 수급인(원사업자)이 하도급대금의 2회분 이상을 하수급인(수급사업자)에게 지급하지 아니한 경우로서 하수급인이 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에는 도급인(발주자)은 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하도록 규정하고 있다.

2) 하도급대금 직접 지급의무의 존부에 관한 판단

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공사의 하수급인인 원고는 2016. 3. 31.부터 2016. 7. 26.까지 각 세 차례로 나누어 수급인인 광구건설산업에게 이 사건 제1, 2 하도급계약상 하도급대금의 지급을 청구하였는데, 광구건설산업은 위와 같이 청구된 하도급대금 중 일부만을 원고에게 지급한 사실, 그 후 원고는 2016. 7. 29.과 2016. 9. 22. 두 차례에 걸쳐 광구건설산업에게 미지급 하도급대금 합계 5억 790만 원[이 사건 제1 하도급계약상 미지급 하도급대금 2억 4,500만 원(= 4억 9,500만 원 - 2억 5,000만 원) + 이 사건 제2 하도급계약상 미지급 하도급대금 2억 6,290만 원(= 3억 6,300만 원 - 1억 10만 원)의 합계액]의 지급을 청구하였고, 광구건설산업이 위 미지급 하도급대금을 지급하지 않자 2016. 10. 6. 피고에게 위 하도급대금 5억 790만 원의 지급을 요청한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 그렇다면 원고의 피고에 대한 위 직접 지급 요청은 하도급법 제14조 제1항 제3호 가 규정한 직접 지급 요청의 요건을 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 하도급대금 5억 790만 원을 지급할 의무가 있다(피고가 하도급법 제14조 제1항 제3호 에 따라 원고에 대하여 직접 지급의무를 부담하는 것으로 인정한 이상, 피고가 하도급법 제14조 제1항 제4호 에 따라 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다는 원고의 주장 및 피고가 건설산업기본법 제35조 제2항 제3호 , 제5호 에 따라 직접 지급의무를 부담한다는 원고의 예비적 주장에 대해서는 따로 판단하지 않는다).

나. 피고의 주장에 관한 판단

1) 공사 미완성 주장에 관한 판단

가) 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 광구건설산업이 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사를 시공하지 않은 사실, 이 사건 도급계약상 공사대금이 위 공사에 대한 대금을 포함하여 정해진 사실(원고는 위 일반조건 조항이 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호 , 제3호 , 제4호 에 위반되어 무효라고 주장하나, 위 일반조건 조항이 이 사건 도급계약 체결 당시 이미 규정된 것인 이상 위 조항이 위 법률 규정을 위반한 것으로 보기 어렵다), 원고가 출하장 접이문 공사와 캐노피 공사를 시공하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(다만 위 각 공사를 시공하지 않은 경위에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 있다).

그러나 앞서 본 기초사실과 갑 제23, 24, 26, 30, 37호증, 을 제4, 11호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 이 사건 공장의 종류 및 구조, 면적 및 규모 등에다가 아래와 같은 사정들, 즉, ① 피고가 2016. 7. 29. 서산시장에게 이 사건 공장에 대한 사용승인을 신청하여, 2016. 8. 8. 사용승인을 받은 점, ② 이 사건 도급계약상 공사대금은 준공 후 30일 이내에 모두 지급하기로 정해진 반면, 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항이 정한 공사는 준공 후 시공하기로 정해졌고(피고는 이 사건 공장에 관하여 사용승인이 이루어진 후에 위 공사에 관하여 따로 건축허가를 받았다), 위 공사의 공사기간과 그 대금지급일에 대해서는 별도로 정해지지 않았던 사정(이 사건 도급계약상 잔금을 준공 후 즉시가 아닌 30일 이내에 지급하기로 정한 것은 위 일반조건 조항이 정한 공사를 준공 후 30일 이내에 시공하기로 하였기 때문이 아니라 공사대금 지급 전에 위 일반조건 조항이 정한 공사를 제외한 나머지 완료된 공사 부분에 대한 하자의 존부 등을 검토하고 그에 대해 상호 논의하기 위해서였던 것으로 보인다)에 비추어 보면, 피고는 광구건설산업과 사이에 준공 후 30일 이내에 위 일반조건 조항에서 정한 공사가 시공되기 전에라도 공사대금을 모두 지급하기로 약정하였던 것으로 보이는 점, ③ 광구건설산업은 2016. 7. 30. 원고에게 이 사건 제1, 2 하도급계약상 공사가 완료되었음을 확인하는 내용의 공사 완료 확인서(갑 제26호증)를 작성해 준 점을 보태어 보면, 사회통념상 피고가 사용승인을 신청한 2016. 7. 29.경에는 이 사건 공사는 완공된 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 피고가 광구건설산업에 대해 위 미시공된 부분에 대하여 하자보수나 이에 갈음한 손해배상금의 지급을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 각 공사 부분이 미시공되었다는 이유로 광구건설산업에 대한 공사대금의 지급을 거절할 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 변제 주장에 관한 판단

가) 하도급법 제14조 제2항 에 의하면, 같은 조 제1항 에 따른 하수급인의 적법한 직접 지급 요청이 있으면 하수급인의 도급인에 대한 직접 지급 청구권이 발생함과 동시에 하수급인의 수급인에 대한 하도급대금채권과 도급인의 수급인에 대한 공사대금채권이 소멸하게 된다. 이 경우 도급인이 직접 지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되고, 도급인은 하수급인의 직접 지급 청구권이 발생하기 전에 수급인에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 하수급인에게 대항할 수 있으나, 하수급인의 직접 지급 청구권이 발생한 후에 수급인에 대하여 생긴 사유로는 하수급인에게 대항할 수 없음이 원칙이다( 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 도급계약상 공사대금이 11억 원(부가가치세 별도)으로 정해진 사실, 원고가 2016. 10. 6. 피고에게 하도급대금 직접 지급 요청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 갑 제36호증, 을 제2, 12, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 아래 표 기재와 같이 원고가 2016. 3. 21.부터 2017. 6. 30.까지 광구건설산업과 그 하수급인인 한일산업, 화인단열에게 이 사건 공사와 관련하여 공사대금으로 합계 809,937,090원을 지급한 사실은 인정된다.

그러나 위 각 공사대금 중 피고가 위 직접 지급 요청일 이후에 광구건설산업 등에 지급한 위 표 순번 9 내지 13 기재 각 금원과 관련하여서는 피고가 원고에게 위 각 금원 상당이 변제된 것으로 주장할 수 없고, 순번 6 기재 금원은 을 제12호증의 기재만으로는 위 금원을 이 사건 공사와 관련하여 지급한 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 주4) 없다 . 따라서 직접 지급 요청일 당시 피고의 광구건설산업에 대한 공사대금채무는 총 공사대금 12억 1,000만 원(부가가치세 포함)에서 직접 지급 요청일 전에 변제된 위 표 순번 1 내지 5, 7, 8 기재 각 공사대금 합계 675,000,000원을 공제한 나머지 535,000,000원이고, 원고가 직접 지급을 요청한 하도급대금 5억 790만 원을 초과하므로, 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

3) 하자보수에 갈음한 손해배상채권에 의한 상계항변에 관한 판단

살피건대 이 사건 도급계약상 공사대금에 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 특약사항이 정한 공사에 대한 대금이 포함된 사실, 광구건설산업이 위 특약사항 제40조 4)항이 정한 공사를 하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제20호증의 기재에 의하면 2016. 9. 12. 광구건설산업이 위 특약사항이 정한 공사를 포기하면서 이에 해당하는 공사금액을 67,556,000원으로 기재한 공사포기각서를 원고에게 작성하여 준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 도급계약 일반조건 제40조 4)항에서 정한 공사를 시공하지 않은 부분에 상당하는 미시공 공사대금은 67,556,000원으로 보이고 피고는 광구건설산업에 대하여 위 금액 상당의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 취득하였다고 봄이 타당하다.

따라서 광구건설산업의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권은 아래 5)가)(1)항에서 보는 바와 같이 이 사건 공사가 완료된 2016. 7. 29. 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있었고, 피고가 원고에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시가 기재된 이 사건 항소이유서 부본이 2018. 4. 2. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 공사대금채권은 위 상계적상일인 2016. 7. 29.에 소급하여 피고의 위 손해배상채권과 대등액의 범위에서 소멸하였고, 결국 이 사건 공사대금채권은 상계로 인해 467,444,000원(= 535,000,000원 - 67,556,000원)이 남게 된다. 원고가 피고에게 하도급대금 직접 지급청구를 한 시기는 2016. 10. 6.이므로 피고는 위 상계로서 하도급업자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

4) 구상금 채권에 의한 상계항변에 관한 판단

가) 피고는, 이 사건 공사와 관련하여 수급인인 광구건설산업의 한일산업에 대한 레미콘대금채무를 연대보증하였고, 한일산업의 지급명령신청에 따라 위 연대보증채무의 이행으로 한일산업에게 63,000,000원을 대위변제함으로써 광구건설산업에 대하여 같은 금액 상당의 구상금채권을 취득하였으므로, 이를 자동채권으로 하여 이 사건 공사대금채권과 상계한다는 취지로 주장한다.

나) 하도급법 제14조 제2항 에 의하여 도급인이 하수급인에 대하여 하도급대금을 직접지급할 의무를 부담하는 경우 도급인이 직접 지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되고, 도급인은 하수급인의 직접 지급 청구권이 발생하기 전에 수급인에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 하수급인에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 등 참조), 도급인의 수급인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 하수급인의 직접 청구 전에 이미 성립하여 존재하고 자동채권이 수동채권인 수급인의 공사대금채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는 하수급인의 직접 청구 이후에 자동채권이 발생하였다 하더라도 도급인은 동시이행의 항변권을 주장할 수 있어 그 채권에 의한 상계로 하수급인에게 대항할 수 있다고 보아야 하고(하수급인의 직접 청구와 법률적 효과가 유사한 채권양도에 대한 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 취지, 채권압류 및 전부명령에 대한 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 취지 참조), 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 한다( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 ).

다) 을 제7, 12, 18, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 2016. 3. 1.경 피고가 이 사건 공사와 관련하여 광구건설산업의 한일산업에 대한 레미콘대금채무를 연대보증한 사실, 2016. 9. 5.경 한일산업이 피고에게 광구건설산업이 미지급한 레미콘대금 지급을 요청한 사실, 피고가 이를 지급하지 아니하자 한일산업이 광구건설산업과 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2016차67478호 로 지급명령을 신청한 사실, 이에 피고가 이의하여 2017. 4. 17. 서울중앙지방법원 2017머4658호 로 조정을 갈음하는 결정이 있었고 피고가 위 결정내용에 따라 한일산업에게 2017. 4. 28. 23,000,000원, 2017. 5. 31. 20,000,000원, 2017. 6. 30. 20,000,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다.

라) 이러한 인정사실을 위 법리에 비추어 보면 피고는 광구건설산업의 연대보증인으로서 위와 같이 한일산업에게 광구건설산업의 레미콘대금채무를 대위변제함으로써 광구건설산업에 대하여 63,000,000원 상당의 구상금채권을 취득하였다고 할 것이고, 광구건설산업의 이 사건 공사대금채권과 피고의 위 구상금채권은 이 사건 공사도급계약 관계에서 발생한 것으로 서로 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정함이 상당하며, 한편 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 하도급대금을 직접 지급 청구한 2016. 10. 6.경에는 이미 피고의 위 구상금채권 발생의 기초가 되는 원인관계인 피고의 한일산업에 대한 연대보증계약이 성립하여 존재하고 있었으므로, 비록 피고의 광구건설산업에 대한 위 구상금채권이 원고의 직접 청구 이후에 발생하였어도 피고는 원고에게 광구건설산업에 대한 위 구상금채권에 의한 상계로서 대항할 수 있다고 봄이 상당하다.

마) 따라서 이 사건 공사대금채권은 피고의 위 구상금채권과 대등액의 범위에서 소멸하였고, 결국 이 사건 공사대금채권은 상계로 인해 404,444,000원(= 467,444,000원 - 63,000,000원)이 남게 된다. 피고의 위 주장은 이유 있다.

5) 지체상금 채권에 의한 상계항변에 관한 판단

가) 먼저 피고의 광구건설산업에 대한 지체상금채권의 존부 및 액수에 관하여 본다.

(1) 이 사건 도급계약상 공사대금이 11억 원(부가가치세 별도), 준공예정일이 2016. 5. 15., 지체상금율이 1.5/1000로 각각 정해진 사실, 이 사건 도급계약 일반조건 제9조 제3항이 광구건설산업이 공사를 완성하고 피고에게 서면으로 준공검사를 요청한 날을 준공일로 정하고 있는 사실, 이 사건 공장에 대하여 2016. 7. 29.자 사용승인신청에 따라 2016. 8. 8. 사용승인이 이루어진 사실은 앞서 본 기초사실과 같다. 위 인정사실에 의하면 광구건설산업은 위 사용승인신청일 무렵 피고에게 준공검사를 요청하였을 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 건물의 준공일은 위 일반조건 제9조 제3항에 따라 2016. 7. 29.이라고 할 것이다.

(2) 한편, 기초사실과 갑 제20, 21, 22호증의 각 기재, 제1심 증인 소외인의 증언, 제1심법원의 서산시에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고는 광구건설산업과 사이에 이 사건 도급계약상 공사기간을 2016. 7. 10.까지로 연장하기로 합의한 것으로 봄이 상당하다.

① 이 사건 도급계약상 공사기간은 2016. 3. 7.부터 2016. 5. 15.까지였는데, 피고는 서산시장에게 2016. 3. 10.경 이 사건 공장에 대한 건축허가(정확히는 본래 ‘라’동까지 건축이 예정되었던 ○○리 (주소 생략) 토지 지상 공장에 ‘마’동을 추가 증축하는 내용의 건축허가사항 변경허가)를 신청하여 2016. 4. 21. 허가를 받았고, 2016. 4. 29. 시공자를 아이제이건설 주식회사에서 광구건설산업으로 변경하는 내용의 건축관계자(시공자)변경 신고를 하여 위 신고가 2016. 5. 26. 수리되었다. 더욱이 피고는 위 약정공사기간 만료일 이후인 2016. 6. 30. 서산시장에게 이 사건 공장의 면적과 층수(이 사건 공장은 당초 1층 건물로 설계되었으나 그 후 2층 건물로 변경되었다)를 변경하는 내용의 건축허가사항 변경을 신청하여 2016. 7. 8. 변경허가를 받았다.

② 위와 같이 광구건설산업이 이 사건 공사에 착공할 당시 피고는 이 사건 공장에 대하여 건축허가를 받지 않은 상태였고, 또 피고가 이 사건 도급계약을 체결하면서 광구건설산업에게 교부한 설계도면은 세부적인 사항이 완성되지 않은 상태였던 것으로 보인다.

③ 이 사건 제2 하도급계약은 이 사건 도급계약상 준공예정일 이후인 2016. 6. 10. 체결되었고, 위 하도급계약상 준공예정일은 2016. 7. 10.인데, 이와 관련하여 이 사건 공사의 현장소장이던 광구건설산업의 직원 소외인은 ‘피고에게 공사기간을 맞추기가 어렵다고 하자 피고가 두 차례 정도 공사기간을 연장해 주었다. 이 사건 제2 하도급계약 당시 피고와 언제까지 공사를 마칠 것인지 이야기하여 위 하도급계약을 하면서 그 날짜에 맞췄다. 당시 피고가 공사기간을 언제까지로 맞춰줄 수 있는지 확인해 달라고 하여, 정확한 날짜는 기억이 나지 않지만 6월말 또는 7월초경의 날짜로 정하여 공사를 끝내겠다는 내용의 각서를 작성해 주기도 했다’는 취지로 증언하였다.

(3) 따라서 광구건설산업은 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 연장된 공사기간만료일의 다음 날인 2016. 7. 11.부터 준공일 2016. 7. 29.까지 19일간 공사완공이 지연된 데 따른 지체상금으로 34,485,000원(= 총 공사대금 12억 1,000만 원 × 지체상금율 1.5/1000 × 19일)을 지급할 의무가 있다(원고는, 수차례 건축허가사항 변경허가가 있었던 점 등을 이유로 이 사건 공사가 지연된 것에 대하여 광구건설산업에게 귀책사유가 없다는 취지로 주장하나, 피고와 광구건설산업은 건축허가사항이 변경된 것을 반영하여 공사기간연장합의를 하였던 것으로 보이므로, 건축허가사항이 변경되었다는 사정만으로 위와 같이 연장된 공사기간까지 이 사건 공사를 완성하지 못한 데에 대하여 광구건설산업에게 귀책사유가 없었던 것으로 인정할 수는 없다).

(4) 한편 원고는 이 사건 도급계약 일반조건 제27조 제2항은 지체상금 규정을 적용함에 있어 “제23조의 규정에 의하여 ‘갑’이 공사목적물의 전부 또는 일부를 사용한 경우에는 그 부분에 상당하는 금액을 계약금액에서 공제한다”고 정하고 있고, 피고가 사용승인신청을 하기 전인 2018. 7. 25.경에도 이 사건 공장을 사용하는 등 이 사건 공장의 철골공사가 이루어질 때 이 사건 건축물 내에 도장설비를 설치하면서 이 사건 공장을 사용하였으므로 이에 해당하는 지체상금은 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제31, 39호증의 각 영상 및 제1심 증인 소외인의 증언만으로는 원고의 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유없다.

(5) 또한 원고는 위와 같은 지체상금 약정이 손해배상액의 예정으로서 부당하게 과다하다고 주장하나, 피고와 광구건설산업의 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 피고가 당초 예정된 공사기간을 두차례에 걸쳐 연기해 준 사정 및 거래 관행 등을 종합하여 볼 때 위와 같은 지체상금의 지급이 일반 사회관념에 비추어 광구건설산업에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수는 없으므로 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

나) 나아가 보건대, 광구건설산업의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권과 피고의 광구건설산업에 대한 지체상금채권은 앞서 본 바와 같은 이 사건 공사가 완료된 2016. 7. 29. 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있었고, 피고가 원고에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시가 기재된 이 사건 답변서 부본이 2016. 12. 21. 원고 소송대리인에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 지체상금채권은 위 상계적상일인 2016. 7. 29.에 소급하여 피고의 위 손해배상채권과 대등액의 범위에서 소멸하였고, 결국 이 사건 공사대금채권은 상계로 인해 369,959,000원(= 404,444,000원 - 34,485,000원)이 남게 된다.

다. 소결론

1) 피고는 광구건설산업에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급의무를 부담하므로( 하도급법 시행령 제9조 제3항 ), 피고는 광구건설산업에 대한 공사대금 369,959,000원의 범위 내에서 원고에게 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다.

2) 따라서 피고는 원고에게 369,959,000원과 이에 대하여 직접 지급 요청일 다음 날인 2016. 10. 7.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 8. 22.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 가지급물반환신청에 관한 판단

가. 앞서 본 바와 같이, 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 제1심판결을 일부 취소하게 되었으므로 제1심의 가집행선고는 이 법원의 판결 선고로 인하여 일부 실효된다.

나. 피고의 가지급물반환신청서 첨부자료(각 채권압류 및 추심명령 결정, 입출금전표, 결재/실행등록조회, 각 접수증명원)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제1심판결을 집행권원으로 하여 대전지방법원 서산지원 2018타채50235, 50334호 로 각 채권압류 및 추심명령을 받아 제3채무자인 중소기업은행로부터 2018. 2. 6. 493,707,045원, 2018. 3. 2. 19,036,873 주5) 원 을 각 추심한 사실이 인정된다.

위와 같이 원고가 1차로 추심한 가지급금액이 이 법원의 인용금액에 대한 2018. 2. 6.까지의 원리금 합산액 399,636,806원[= 원금 369,959,000원 + 369,959,000원 × 6% × (1+ 123일/365일), 원 미만 버림]을 초과한다.

따라서 원고는 피고에게 113,107,112원[= 1차로 추심한 가지급금의 초과액인 94,070,239원(= 493,707,045원 - 399,636,806원) + 2차로 추심한 가지급금 19,036,873원] 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 최종 가지급물 수령일인 2018. 3. 2.부터 원고가 가지급물반환의무의 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 이 법원의 판결 선고일인 2018. 8. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 주6) 비율 로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 기각한다. 원고의 부대항소와 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 피고는 제1심에서 809,937,090원을 변제하였다고 주장하였으나, 이 법원에서 738,937,090원을 변제한 것으로 항소취지를 변경하였다.

주2) 피고는 제1심에서 위 미시공 공사대금을 1억 5천만 원이라고 주장하였으나, 이 법원에서 67,556,000원으로 주장을 정리하면서 항소취지를 변경하였다.

주3) 피고는 제1심에서 주위적으로 142,065,000원의 지체상금, 제1예비적으로 129,937,500원, 제2예비적으로 65,835,000원의 지체상금채권에 의한 상계를 주장하였으나, 이 법원에서 65,835,000원의 지체상금채권에 의한 상계를 주장하면서 항소취지를 변경하였다.

주4) 피고는 순번 6 기재 금원 중 11,000,000원은 변제한 금원이 아니라고 자인하면서 항소취지를 변경하였으나, 나머지 937,090원에 대하여는 변제 주장을 유지하였다.

주5) 대전지방법원 서산지원 2018타채50334호호의 청구금액은 18,876,540원이나, 원고는 지급일인 2018. 3. 2.까지의 이자를 계산하여 19,036,873원을 추심하였다.

주6) 피고는 2017. 3. 2.부터 이 법원의 판결 선고일인 2018. 8. 22.까지 상법이 정한 연 6%의 비율에 의한 금원을 구하고 있으나, 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결 참조).