부산고등법원 2012.1.11.선고 2010노1006 판결

(가) 호주에 있는 P(P, 원심판결에서는 '이 사건 골프장'이라 표시함에 대하여 피고인들은 'BG'이라고 표시하고 있어 당심에서는 단지 '이 사건 시설'이라고 표시하기로 한다)는 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설이므로, 이 사건 시설의 매입, 유지 · 운영을 위한 비용을 L대학의 교비에서 충당하였다고 하더라도, 피고인에게 불법영득의사 및 불법이득의사가 있다고 볼 수 없고, 또한 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하거나 대여하였다고 할 수 없다.

(나) 설령 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 인정된다고 하더라도, 이 사건 시설 매입 준비를 위한 비용(411,184,120원) 횡령과 이 사건 시설 매입 자금(4,710,600,000원) 횡령은 실체적 경합범의 관계에 있음에도, 원심은 이를 포괄일죄로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 잘못이 있다.

(다) 또한 피고인이 L대학 기술직 직원인 R, S, T 3명을 이 사건 시설에 출장을 보내 근무하도록 하면서 이들에게 급여 및 출장비 명목으로 지급한 합계 19,849,302원에는 위 3명의 통상적인 학교 급여 7,725,462원이 포함되어 있는데, 위 급여는 L대학이 당연히 지급하여야 하는 돈이므로, 위 급여 상당액에 대하여는 배임죄가 성립되지 않는다.

(라) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

(2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피) 부분에 대하여

(가) 이 사건 시설 매입 자금을 해외직접투자 형식으로 학교법인 M(이하 '재단'이라 한다)에서 재단이 호주에 설립한 AQ(AQ PTY LTD, 이하 '호주 법인'이라 한다)으로 송금하면서 외국환거래 관련 규정을 모두 준수하였으므로 외국환거래와 관련된 법령을 위반하여' 국내 재산을 국외로 이동하였다고 볼 수 없고, 또한 자금의 흐름을 파악할 수 있도록 회계처리도 하는 등 조치를 하였으므로 국내 재산을 국외로 '도피시킨 것으로 볼 수도 없다.

(나) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

(3) 양형부당

원심의 형(징역 3년, 집행유예 5년, 추징 4,710,600,000원)이 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인 B

(1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사립학교법위반 부분에 대하여

(가) 이 사건 시설은 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설이거나 설령 일부 부수적으로 다른 용도로 사용되더라도 주로 L대학의 학교 교육에 필요한 시설이다.

(나) 피고인은 이 사건 시설이 L대학 학생들의 어학연수를 목적으로 설립되는 것으로 인식하였고, 연수원 설립 관련 계약 및 송금 문제, 학교교비의 법인회계로의 전출에 대하여 인식하지 못하였으므로, 업무상횡령의 점 및 사립학교법위반의 점에 대한 각 범의가 없었고, 업무상횡령의 점에 대한 불법영득의사도 없었다.

(다) A의 범행이 인정되는 경우 피고인은 A의 범행에 공모한 적이 없고, 설령 A의 범행을 인식하고 있었다고 하더라도 그 가담 정도는 피고인이 A의 실행행위를 제지하지 아니하고 용인한 정도에 불과하거나 방조한 정도에 불과하며, 더구나 피고인은 A의 범행에 관하여 실행행위의 일부라도 분담하여 가공한 적이 없다.

(라) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

(2) 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사 부분에 대하여

(가) L대학 입시 담당자들이 각 입시와 관련하여 전문대학교육협의회(이하 '협의회'라고 한다), 한국교육과정평가원, 한국교육개발원(위 3개 기관을 통틀어 이하 '협의회 등'이라 한다)의 각 전산시스템에 입력한 정보들이 만약 별도의 조작 또는 가공을 통하여 공무소 자체의 자료로 새로이 만들어져 사용될 경우 위 입력된 정보들 그 자체로는 공무소의 전자기록이 아니라 각 학교들의 전자기록이라고 볼 여지가 있다.

따라서 이 사건에서 협의회 등의 각 전산시스템에 입력된 자료들을 두고 '공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록'이라고 보기는 어렵다.

(나) L대학 입시담당자들이 허위의 정보를 입력한다는 인식이 있었다고 볼 수는 있으나, 협의회 등의 업무 자체를 그르치게 할 목적'은 없었다.

(다) L대학 입시담당자들에게는 공무를 위임받은 지위 및 각 전산시스템에 대하여 진실한 정보를 입력할 공적 의무가 없고(자기부죄금지의 원칙상 진실한 자료를 보고할 의무가 없다), 단순한 사인(私人)으로서 단지 사실행위로서 공무원의 입력행위를 대신하는 것에 불과하다. 따라서 L대학 입시담당자들은 각 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력권한을 부여받은 사람에 해당

하지 않으므로, L대학 입시담당자들의 행위는 공전자기록등위작죄에 있어서의 '위작'에 해당하지 않는다.

(라) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

(3) 위계공무집행방해 부분에 대하여.

(가) L대학 입시담당자들이 협의회 등의 각 전산시스템에 허위의 정보를 입력하여 통계자료의 정확성에 다소간 영향을 미친 정도를 가지고 관련 통계 · 정보를 활용한 구체적인 직무집행의 저지나 곤란을 가져왔다고 평가할 수 없으므로, 공무집행방해의 결과가 발생하였다고 할 수 없다.

(나) L대학 입시담당자들에게는 협의회 등에 진실을 보고할 의무가 없고, 입시와 관련된 위법 여부 심사는 협의회나 교육과학기술부(전 교육인적자원부, 이하 교과부'라고 한다)의 소관이므로, 입시담당자들이 허위의 보고를 하여 행정제재(모집정 원감축)를 회피하더라도 이는 협의회나 교과부의 불충분한 심사에 기한 것이어서, 결국 L대학 입시담당자들이 허위의 보고를 하여 행정제재의 회피나 업무방해가 발생한 것이 아니다.

(다) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

(4) 양형부당

원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)이 너무 무거워 부당하다.다. 피고인 C, D

(1) 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사 부분에 대하여

(가) 피고인들이 각 입시와 관련하여 협의회 등에 허위의 자료를 송부하거나 허위의 정보를 전산시스템에 입력한 것은 사실이다. 그러나 피고인들이 위와 같이 입력한 내용이 비록 협의회 등 공무소에서 관리·운영하는 각 전산시스템 내의 전자기 록으로 되어 있다 하더라도 그 내용 자체는 L대학의 것으로 이를 L대학이 관리한다면 '공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록'에 해당하지 아니한다.

(나) 피고인들이 다소 허위의 정보를 입력하였으나 이는 각 학과별 정원어 맞추어 시기별, 주야간별, 정원내외별 인원을 조정하는 과정에서 부수적으로 발생한 것으로 협의회 등의 업무에 대하여 그 '사무를 그르치게 할 목적'은 없었다.

(다) 피고인들은 각 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력권한을 부여받은 사람에 해당하지 않으므로, 피고인들의 행위는 공전자기록등위작죄에 있어서의 '위작'에 해당하지 않는다. 다만 피고인들은 각 시스템의 주체로부터 업무상 편의를 위하여 L대학의 통계자료만을 입력하도록 위임받아 사실상의 입력행위만 하였을 뿐이어서 자기부좌금지의 원칙상 통계자료를 진실하게 보고하여야 할 의무가 부과되어 있지도 않다.

(라) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

(2) 위계 공무집행방해 부분에 대하여

(가) 피고인들이 협의회 등의 각 전산시스템에 정보를 입력하게 되면 협의회 등의 담당직원들의 판단이나 행위가 개입될 여지가 없이 전산적 방법에 의하여 그대로 처리가 되므로, 피고인들이 상대방에 대하여 오인, 착각, 부지를 일으키게 하였다.고 할 수 없어 '위계'가 있었다고 할 수 없고, '위계의 상대방'도 존재하지 않는다. (나) 피고인들은 협의회 등의 업무를 방해할 '고의'가 없었다.

(다) 피고인들에게는 협의회 등에 진실을 보고할 의무가 없으므로, 피고인들의 허위 보고로 인하여 통계와 공시정보의 정확성에 영향을 미쳤다고 하더라도, 이는 통계와 정보에 대한 점검을 소홀히 한 협의회나 교과부의 책임이지 피고인들의 위계에 의한 것이 아니다.

(라) 피고인들이 협의회 등의 전산시스템에 허위의 정보를 입력하였다고 하더라도 협의회 등의 업무 자체를 방해한 것은 아니다.

(마) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

(3) 양형부당

원심의 형(각 징역 6월, 집행유예 2년)이 너무 무거워 부당하다.

라, 검사

피고인들에 대한 원심의 각 형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 피고인 A에 대하여

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사립학교법 위반, 업무상배임 부분에 대한 판단

(1) 이 사건 시설이 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설인지 여부 및 피고인의 불법영득의사, 불법이득의사 여부

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 시설은 그 소유 및 운영의 측면에서 L대학과는 분리된 형태로 그 시설 및 운영의 일부만이 L대학 학생들을 위하여 사용되어 이 사건 시설을 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설에 해당한다고 볼 수 없고, L대학의 학교교비가 학교 교육에 직접 필요한 시설에 사용되지 아니한 채 재단의 이익을 위하여 다른 회계에 전출되었다고 판단하여 피고인의 불법영득의사 및 불법이득의사를 인정하였다.

원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 자세히 살펴보면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못은 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나아가 원심이 적시한 이 사건 시설의 실제 운영실태 1)에다가 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 시설의 규모(토지 564,900m, 건물 2동 1,702㎡, 테니스장, 수영장 등, 수사기록 제1975 내지 1983쪽 항공사진 참조)와 여기서 골프장이 차지하는 규모(18 hole), 골프장 클럽하우스의 규모와 그 안에 있는 강의실의 규모, 이 사건 시설 내에는 연수생들을 위한 숙소가 없는 점, 골프장 이용자는 대부분 호주 현지인인 반면 L대학 골프학과 일부 학생들이 골프장을 이용한 것2) 이외에 L대학에 재학 중인 일반 어학연수생이 골프장을 이용한 것으로는 보이지 않는 점,3) 회원을 유치하고 손님을 관리하는 등으로 골프장 운영을 하고 그 수익으로 이 사건 시설을 운영하고 있는 점, 연수시설(학교) 자체를 골프장 수익사업(재단)에 이용하는 것도 납득하기 어려운 점, 일반적으로 국내의 다른 대학들은 해외 어학연수를 위해 외국에 일반건물을 임차하여 강의실로 사용하는 것으로 보이는 점, 피고인과 5촌 친척인 AC이 이 사건 시설을 총관리하면서 L대학으로부터 급여를 받았을 뿐만 아니라 골프장에서도 급여를 받은 점,4) 이 사건 시설이나 호주 법인에 L대학에서 파견한 교직원은 지위가 불분명한 AC 외에는 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시설은 L대학 일반 학생들을 위한 '어학연수원'으로서의 기능보다 호주 현지인들을 위한 '골프장'으로서의 기능이 주요기능이라 할 것이므로,5) 피고인의 이 부분 주장은 더 더욱 받아들이기 어렵다.

(2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 죄수 문제

동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당하는바(대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 등 참조), 비록 피고인이 L대학 학교교비에서 2007년 3월경 호주에 있는 Q 회사에게 이 사건 시설 매입과 관련된 위탁계약의 대가로 411,184,120원을 지급하고, 2007, 6. 21. 이 사건 시설 매입 자금 4,710,600,000원을 재단 계좌에 이체하여 그 기간이 3개월 차이가 나고 송금의 명목과 송금의 상대방 및 송금방식이 구체적인 면에서 차이가 난다고 하더라도, 피고인의 위 각 업무상횡령은 전체적으로 보아 이 사건 시설을 취득하기 위한 일련의 행위로 보여 범의의 단일성과 계속성이 인정되는 점, 위 돈들의 출처는 모두 L대학의 학교교비로 피해법익이 동일한 점, 모두 학교교비에서 돈을 출금하여 학교교비로 사용될 수 없는 곳에 이전한 것으로 범죄태양이 유사하다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 각 업무상횡령은 통틀어 포괄일죄로 봄이 상당하므로, 이 부분에 대한 원심의 법령 적용에 어떠한 잘못이 있다.고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(3) 업무상배임의 액수 문제

피고인이 이 사건 시설에 출장을 보내 근무하도록 한 L대학 직원들은 국내에 있는 L대학을 위해 근무한 것이 아니라 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설이 아닌 호주에 있는 이 사건 시설에서 공사업무 등을 한 것이거나 재단의 호주 법인을 위해 근무한 것으로 보이므로, 호주에 있는 기간 동안 위 직원들의 급여 상당액을 L대 학이 당연히 지급해야 되는 것으로는 볼 수 없다. 따라서 피고인이 주장하는 위 급여 상당액 부분에 대하여도 배임죄는 성립한다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

나, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피) 부분에 대한 판단

(1) 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 L대학 학교교비에서 재단 계좌로 이체된 4,710,600,000원을 다시 재단 계좌에서 호주 법인으로 송금한 행위는 외국환거래와 관련된 법령을 위반한 것이고, L대학 학교교비를 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 피고인이 해외에서 임의로 지배·관리할 수 있는 상태에 두어 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 하였음을 인정하여 피고인에 대하여 재산국외도피죄를 인정하였다.

(2) 한편 피고인은 재산국외도피와 관련하여 다음과 같은 주장도 하므로, 이에 대하여 판단하기로 한다.

(가) 피고인은 L대학이 이 사건 시설을 매수하여 직접 취득하려 하였으나. 외국환거래 관련 법령의 규제에 따라 사실상 불가능하자 이를 포기하고 대신 다른 방식(해외직접투자 및 임대차계약 등)을 채택하였다고 주장한다. 살피건대, 먼저 이 사건 시설은 앞서 본 바와 같이 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설에 해당한다고 볼 수 없고, L대학이 이 사건 시설을 학교교비로 직접 취득하기가 어렵자 '재단'이라는 형식을 통하여 'L대학 학교교비'로 이 사건 시설을 취득한 것은 학교교비와 관련한 외국환거래 관련 법령의 규제를 회피한 것에 다름 아니며, 피고인의 주장대로 'L대학'이 이 사건 시설을 취득하려는 것을 '포기' 하였다면 L대학 학교교비를 사용하지 말았어야 하고, 설령 재단의 해외직접투자 형식이라 하더라도 굳이 무리하게 허위의 재단 정관을 첨부하면서까지 송금할 사정은 엿보이지 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(나) 피고인은 한국은행총재에 대한 신고는 국내 거주자가 미화 300만 불이상의 해외 부동산을 취득하는 경우에 하는 것인데 피고인 또는 재단이 해외 부동산을 직접 취득한 사실이 전혀 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 피고인과 재단 및 호주 법인의 관계, 이 사건 시설을 취득한 과정 및 돈의 흐름과 회계관계, 이 사건 시설의 소유와 운영 관계 및 이 사건 시설의 역할, 호주 법인의 주식관계, L대학은 법인격이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시설을 L대학이 명의 상으로나 실질적으로나 취득하였다고 볼 수는 없고 피고인 내지 재단이 취득한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.다. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 자신이 저지른 잘못에 대하여 깊이 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 과거 벌금형으로 2회 처벌받은 것 이외에는 범죄전력이 없는 점, 오랫동안 L대학에 재직하면서 교육을 위해 헌신한 점, 이 사건 시설이 L대학을 포함한 재단 산하 학생들의 연수 등의 목적으로도 사용하려고 구매하였고 실제 연수 등의 목적으로 일부 사용된 점, 이 사건으로 인한 L대학의 재산상 피해를 모두 회복시킨 점6) 등 피고인에게 유리한 양형사유가 있다.

그러나 피고인의 본건 범행은 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설이 아닌 이 사건 시설을 매수하기 위해 학생들의 등록금이 주 재원인 학교교비를 전출하여 횡령하거나 배임하고 대한민국의 재산을 국외로 유출한 것으로 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 횡령하고 배임한 액수가 거액인 점, 이 사건 시설이 학생들의 연수 목적보다는 주로 골프장으로 이용되는 점, 회계처리를 적정하게 하지 않아 국내 재산으로 형성된 이 사건 시설의 법률관계가 복잡하게 된 점, 그 밖에 피고인의 L대학에서의 지위와 역할, 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 검토해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적정 범위 내에 있다고 판단되고, 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인 및 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 피고인 B에 대하여

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사립학교법위반 부분에 대한 판단

(1) 이 사건 시설이 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설이거나 학교 교육과 관련한 주요 시설인지 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 시설은 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 시설의 주요기능은 L대학 일반 학생들을 위한 어학연수원이라기보다 호주 현지인들을 위한 골프장이라 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 업무상횡령의 점 및 사립학교법위반의 점에 대한 각 범의, 업무상횡령의 점에 대한 불법영득의사 여부

(가) 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 A과 함께 L대학의 학교교비를 학교 교육에 직접 필요한 시설에 사용하지 아니한 채 이 사건 시설 취득이라는 재단의 이익을 위하여 재단 회계로 전출하였음을 인정하고, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그 죄책을 면할 수 없다는 대법원 판결을 원용하면서 피고인에 대한 불법영득의사를 인정하였다.

원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 자세히 살펴보면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못은 없다.

이에 더하여 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 학교교비가 재단 계좌로 이체되고(2007. 6. 21.) 재단 계좌에서 호주 법인에 송금되기(2007. 6. 22.) 전인 2007. 6. 12. 무렵부터 한국은행 및 경남은행을 통하여 300만 달러 송금 제한 때문에 L대학 이 직접 호주에 있는 이 사건 시설을 매수하는 것은 어렵다는 것을 알고 있었던 점, ② 2007. 6. 21. 이전까지 L대학이 이 사건 시설을 매수하는 방법에 대하여 피고인 및 A을 비롯한 L대학 측 간부와 경남은행 측이 함께 논의하였고, 피고인이 간부회의에 항상 참석하여 자신의 수첩에 기재한 회의 내용(아래 항 참조)과 A 등 간부회의 참석자의 진술에 비추어 간부회의나 논의 과정에서 L대학이 아니라 재단이 호주 현지법인을 통하여 이 사건 시설을 취득하는 방식이 가능하다는 것을 알게 된 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 대학이 호주 법인으로부터 이 사건 시설을 임차하고 임차보증금을 지급한다는 내용의 L대학 내부문건(2007. 6. 13.자, 6. 15.자)에 결재를 하였는데, 결재 당시 피고인은 L대학이 직접 이 사건 시설을 매수할 수 없는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 시설의 임대인 명의가 재단이 호주에 설립한 호주 법인으로 되어 있어 이 사건 시설 취득자가 재단의 호주 법인임을 알고 있었던 점, ④ 한편 피고인은 2007. 4. 3.부터 4. 10.까지 재단 및 학교 간부들과 함께 호주를 방문하여 이 사건 시설을 포함하여 연수시설 등을 답사하였는데, 당시 호주 법인은 설립(2007. 3. 21., 대표이사는 A의 사위 0)되어 있었고 호주 법인과 이 사건 시설의 전 소유자인 AV(AV PTY LTD)와 사이에 이 사건 시설에 관한 매매계약(2007. 4. 2.)이 체결되어 있었던 점,708) ⑤ 재단의 호주 법인이 이 사건 시설을 취득하기 위해서는 재단의 돈이 필요하고 당시 재단에는 이 사건 시설을 취득할 만한 거액의 자금이 없었으므로, 이 사건 시설이 L대학 학생들의 연수 목적도 포함되어 있어 그 자금은 결국 학교교비에서 재단으로 전출될 수밖에 없었던 점, 6 피고인이 35년 동안 L대학에 재직하면서 1992년경부터 교무과장, 1998년 8월부터 교학처장을 거쳐 2007. 5. 11. 부총장의 직위까지 오면서 L대학의 재정상황 뿐만 아니라 재단의 재정상황에 대해서도 알고 있었던 것으로 보여이 사건 시설을 취득할 당시 재단에는 이 사건 시설을 취득할 자력이 없다는 것을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ⑦ [대학의 1년 총 예산규모는 등록금을 주재원으로 하여 800억 원 상당인데 그 중 47억 원 상당이 단 한 번 만에 전출되는 것을 몰랐다는 것은 피고인의 경력과 지위에 비추어 믿기 어려운 점9) ⑧ 더구나 피고인 작성의 수첩 기재 내용에 의하면, 2007. 4. 6.자 호주출장 당시에는 "마케팅 전반 : O", 2007. 4. 17. 자에는 "호주 캠퍼스 현지법인 주식(100%) M 100% (AQ), 현지법인 - 차용형태 - 부동산의 임대차계약 임대보증금 5년, 한국은행에 사용계획서, 감정평가, 600만불 계약", 2007. 6. 13.자에는 "외환은행 창원지점 AW 대리, 비영리법인 - 단순투자, 영리법인 직접투자, 학교법인 수익사업이 가능 : 직접투자가 가능한지 가능, 학교법인 비영리법인 수익사업=>직접투자, 총액개념으로 300만불만 가능하다, AX 경남은행 AY지점장", 2007. 6. 14.자에는 "한국은행 BA조사관(BA 외환담당자), 전문대학정책과에 문의, 정관에 할 수 있으면 직접투자 가능하다", 2007. 6. 26.자에는 "한국 M이 호주 현지에 사무소를 두고 토지, 건물취득이 가능한지 X, M이 호주 별도 법인을 만들어야만이 토지, 건물취득이 가능한지 O, M이 직접 호주의 토지, 건물취득이 가능한지x", 2007. 7. 5. 자에는 "1) M=>(설립)수익사업체(현지사무소 : 지점)=>(계약)현지법인, 2) L대학->(계약) 현지법인, 3) L대학->(임대보증금)M(예수금 수입, 지출로 정리) > 현지법인(임차보증금)" 등이 각 기재되어 있어 피고인이 이 사건 시설의 취득 과정 및 방법, 매수 자금의 흐름, 연수원 설립 형태 등을 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 재단의 호주 법인이 이 사건 시설을 취득하기 위해 대학의 학교교비가 재단 계좌로 전출되는 것을 알았고 이 돈이 전출되면 이 사건 시설 취득은 L대학이 아니라 재단의 호주 법인이 한다는 것도 알았다고 봄이 상당하므로, 피고인에게는 업무상횡령 의점 및 사립학교법위반의 점에 대한 각 범의 뿐만 아니라 업무상횡령의 점에 대한 불법영득의사도 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(나) 한편 피고인은 교비회계에서 재단회계로 자금을 지출한 것으로 처리 한 것은 잘못이나 이는 해외 송금의 제한을 회피하고 송금의 편의를 위해 '불가피하게' 재단회계를 절차적으로 이용한 것에 불과하므로, 학교교비를 재단 계좌로 전출할 의도가 있었다든가 업무상횡령죄의 불법영득의사가 있었다고 볼 수는 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 시설은 L대학의 학교 교육에 직접 필요한 시설에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 L대학의 일반 학생들을 위한 어학연수원으로 주요한 기능을 한다고 할 수도 없는 이상 피고인의 위 주장은 학교교비와 관련한 외국환거래 관련 법령의 규제를 회피한 것에 다름 아니므로, 불가피하게 재단회계를 이용하였다는 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

(3) 피고인과 A의 공동정범 성립 여부

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 A과 함께 이 사건 시설을 취득하기 위하여 학교교비를 재단 계좌로 전출할 의사가 있었음을 인정하고, 이 사건 시설을 취득하기 위해 한국은행 및 경남은행의 담당자에게 문의하는 방법 등으로 범죄의 실행행위에 가공한 사실도 인정하였다.

나아가 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 오랫동안 L대학에 재직하면서 L대학의 사정(재정상황을 포함) 뿐만 아니라 재단의 사정(재단 설립자의 가족관계, 재단의 학교 관여 정도, 재정상황 등)에 대해서도 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 재단 설립자 N의 아들인 A이 2007. 5. 11. L대학 총장으로, 같은 날 피고인이 부총장으로 각 선임될 정도로 재단 측으로부터 피고인이 신임을 받고 있었던 것으로 보이는 점(더구나 부총장으로 선임된 때는 이 사건 시설을 취득하는 일련의 과정 중에 있었고, 입시 모집에서 초과합격 및 초과등록을 시켜 신입생의 등록률을 올리고 있었다), ③ 피고인이 교학처장으로 있던 당시 이 사건 시설 취득에 적극적으로 찬성하고 있었고, 2007년 4월경 재단 이사장인 AM, 당시 부총장이던 A 등과 함께 호주를 방문하여 이 사건 시설을 답사하였는데, 당시 호주 법인은 설립되어 있었고 호주 법인과 이 사건 시설의 전 소유자와 사이에 이 사건 시설에 관한 매매계약이 체결되어 있었던 점, ④ 피고인이 한국은행 및 경남은행 담당자를 만나면서 L대학이 직접 이 사건 시설을 매수하는 것은 어렵다는 것을 알고 있었던 점, ⑤ [대학 간부회의에서 논의하면서 재단이 호주 현지법인을 통하여 이 사건 시설을 취득하는 방식이 가능하다는 것을 알게 된 것으로 보이는 점, ⑥ L대학과 호주 법인 사이의 이 사건 시설에 관한 임대차계약 관련 내부 문건(2007. 6. 13.자 및 6. 15.자)에 피고인이 부총장의 지위에서 결재까지 하였고,10) 결재 당시 피고인은 이 사건 시설의 취득자가 L대학이 아니라 재단의 호주 법인임을 알고 있었던 점, ① 재단의 호주 법인이 이 사건 시설을 취득하기 위해서는 재단에 돈이 없어 학교교비가 재단으로 전출될 수밖에 없었던 점, ③ L대학의 학교교비 47억 원 상당이 단 한 번 만에 전출되는 것을 몰랐다는 것은 믿기 어려운 점, ⑨ 앞서 본 피고인 작성의 수첩 기재 내용에 비추어 피고인이 이 사건 시설의 취득 과정 및 방법, 매수 자금의 흐름, 연수원 설립 형태 등을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ① 그 밖에 L대학과 재단 및 호주 법인의 위법한 회계처리, 11) 이 사건 시설의 소유 및 운영 상태 등을 종합하여 보면, 피고인은 A의 범행에 대하여 공동가공의 의사가 있었음이 충분히 인정되고, 그 가담 정도를 단순히 A의 범행을 인식하면서 이를 제지하지 아니하고 용인한 정도에 불과하거나 방조한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으며, 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행행위에도 나아갔다고 인정된다.

따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

나. 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사 부분에 대한 판단

(1) 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 C, D(피고인과 C, D을 이하 '피고인 등'이라 한다)과 함께 허위로 입력한 전산자료들의 관리·운영 주체는 협의회 등으로 이들 모두 관련 법령에 따른 공무소에 해당하고, 피고인 등이 입력한 전산자료들은 모두 공무소에서 직무와 관련하여 작성, 관리하는 전산시스템 내의 전산자료에 해당하며, 협의회 등으로부터 정보입력 권한을 위임받은 정보입력자들인 피고인 등에게는 입시의 공정성과 관리의 적정성을 위해 진실한 정보를 입력할 의무가 있어 피고인 등이 허위의 정보임을 알고 이를 입력한 이상 협의회 등의 업무에 대하여 사무를 그르치게 할 목적이 있었다고 봄이 상당하고, 피고인 등이 위임받은 범위 내에서 진실한 정보를 입력할 의무가 있는 이상 피고인 등의 정보 입력행위를 단순히 협의회 등의 사무 편의를 위해 L대학의 통계자료만 입력하는 개인의 사실행위라고 볼 수는 없고 피고인 등이 협의회 등의 전산시스템에 허위의 정보를 입력한 행위를 공전자기록등위작죄에 있어서의 위작에 해당한다고 보았다.

(2) 또한 추가로 다음과 같이 판단한다.

(가) L대학 입시담당자들이 입력한 전산자료들이 대학의 전자기록으로 볼

여지가 있다는 주장에 관하여 살피건대, 피고인 등이 L대학의 입시 관련 전산자료를 협의회 등의 전산시스템에 입력하면 이후 그 전산자료는 협의회 등이 그 목적 업무에 따라 관리·운영하면서 사용하는 것이고, 피고인의 주장처럼 입력한 후에도 여전히 L대학 입시 담당자들이 주관하는 자료라고 보기는 어렵다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(나) L대학 입시담당자들은 자기부죄금지의 원칙상 협의회 등에 진실한 정보를 입력할 의무가 없다는 주장에 관하여 살피건대, 원심에서 적시한 협의회의 설립근거와 지위, 고등교육법시행령 규정, 교과부 장관의 공문, 교육인적자원부 고시 등의

각 내용과 대학정보공시제도의 취지, 교육제도 및 입시제도의 목적, 입시의 공정성과 관리의 적정성, 대학 입시담당자들의 지위와 직무범위, 특히 L대학 입시담당자들인 피고인 등은 단순한 개인이 아니라 대학교수라는 법률상의 지위에 있는 점12) 등에 비추어 보면, L대학 입시담당자들인 피고인 등은 협의회 등으로부터 위임받은 직무 범위에서 있는 그대로의 진실한 정보를 입력할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 더더욱 받아들이기 어렵다.

다. 위계공무집행방해 부분에 대한 판단

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 피고인 등이 각 입시와 관련하여 전산시스템의 설치·운영의 주체인 협의회 등의 의사에 반하여 허위의 자료를 송부하거나 허위의 정보를 입력하여 협의회 등의 통계 및 정보의 정확성에 영향을 미쳐 협의회 등의 신입생 모집결과 집계업무, 정원초과 모집확인 업무, 지원방법 위반자 검색 업무, 대학정보공시 업무 등을 방해한 사실을 인정하고, 각 대학의 입시 담당자들은 진실을 보고할 의무가 있으므로 협의회 등이나 교과부가 입시담당자들이 제출한 자료나 입력한 정보의 진실 여부를 심사하지 않는다고 하여 이를 두고 불충분한 심사라고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 자세히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못은 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

라. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 형사처벌을 받은 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점, 오랫동안 대학에 재직하면서 교육을 위해 헌신한 점, 이 사건 시설이 L대학을 포함한 재단 산하 학교들의 연수 등의 목적으로도 사용하려고 구매하였고 실제 연수 등의 목적으로 일부 사용된 점, 이 사건 시설 취득의 최종결정권자라고는 보이지 않는 점, A의 범행에 대하여 가담한 정도가 적극적이지는 않고 상대적으로 가벼운 점(앞서 본 바와 같이 공동정범이 부정될 정도는 아니다), 지방의 전문대학을 지원하는 학생들이 감소함에 따라 각 학과의 존폐가 문제 되는 상황에서 한 명이라도 학생을 더 확보하기 위해 범행에 이르게 된 측면도 있는 점, 직장 동료 등이 피고인에 대한 선처를 간곡히 탄원하고 있는 점 등 피고인에게 유리한 양형사유가 있다.

그러나 피고인의 본건 범행은 A이 이 사건 시설을 취득하기 위해 학교교비를 재단으로 불법 전출하여 횡령하는데 가담하고, 학교의 입시를 담당하는 교학처장 내지 부총장의 지위에 있으면서 수년에 걸쳐 수많은 허위의 정보를 위작하여 협의회 등의 공무를 방해한 것으로 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 피고인이 협의회 등에 허위보고를 한 행위 자체는 반성하고 있는 태도를 보이나 피고인이 입시를 관리하는 대학 교수라는 신분이면서도 이러한 허위 보고를 입시 관행으로 돌리거나 협의회나 상급기관인 교과부에 진실을 보고할 의무가 없다고 주장하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 L대 학에서의 지위와 역할, 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 검토해 보면, 비록 피고인의 교수직 신분에 영향을 미치게 되는 사정을 감안하더라도, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적정 범위 내에 있다고 판단되고, 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인 및 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

한편 피고인은 본건 범행이 유죄가 인정되더라도 위와 같은 유리한 양형사유와 피고인의 가담 정도 및 자신이 평생을 바쳐온 교수직 상실 위기 등에 비추어 벌금형이나 선고유예가 되기를 바란다는 주장을 간곡히 하나, 피고인의 본건 범행에 대한 법정형 내지 처단형에는 벌금형이 없고, 이 사건 법정형과 범행의 종류, 규모, 방법 등에 비추어 선고유예를 할 수 없거나 선고유예를 할 정도로 가벼운 사안도 아니므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 피고인 C, D에 대하여

가. 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사 부분에 대한 판단

위 3. 나. 항에서 본 바와 같이 피고인들이 협의회 등의 각 전산시스템에 입력한 전산자료들은 공무소에서 직무와 관련하여 작성, 관리하는 전산시스템 내의 전산자료에 해당하고, 위임받은 범위 내에서 진실한 정보를 입력할 의무가 있는 피고인들이 허위의 정보임을 알고 이를 입력한 이상 협의회 등의 업무에 대하여 사무를 그르치게 할 목적이 있었으며, 피고인들이 협의회 등의 전산시스템에 허위의 정보를 입력한 행위는 공전자기록등위작죄에 있어서의 위작에 해당하므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 위계공무집행방해 부분에 대한 판단

(1) 업무방해 여부, 진실보고의무 여부, 협의회 등의 심사 여부

위 3. 다.항에서 본 바와 같이 피고인들이 허위의 자료를 송부하거나 허위의 정보를 입력하여 협의회 등의 통계 및 정보의 정확성에 영향을 미쳐 협의회 등의업무를 방해한 사실이 인정되고, 피고인들은 진실을 보고할 의무가 있어 협의회 등이나 교과부가 피고인들이 제출한 자료나 입력한 정보의 진실 여부를 심사하지 않는다고 하여 이를 두고 불충분한 심사라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) '위계' 및 '위계의 상대방의 존부

위와 같이 피고인들이 위계로 협의회 등의 각 업무를 방해한 사실관계에 의하면, 피고인들이 허위의 정보를 입력한 목적, 즉 마치 정당한 신입생 모집과 등록이 있는 것으로 가장하여 만일 있는 그대로의 사실을 보고할 경우 예상되는 행정제재를 회피하기 위하여, 협의회 등에서 당해 직무를 담당하는 직원에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하는 허위의 자료를 송부하거나 허위의 정보를 입력·전송하여 그 직원이 수행하는 협의회 등의 각 업무를 방해한 것이므로, 결국 피고인들이 허위의 자료를 송부하거나 허위의 정보를 입력·전송한 행위는 '위계'에 해당하고, '위계의 상대방'도 존재한다 할 것이어서, 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(3) 공무방해의 '고의' 여부

위에서 본 바와 같이 피고인들이 위계로 협의회 등의 각 업무를 방해한 사실관계에다가 피고인들이 각 입시연도에 허위로 보고한 경위, 동기, 수단 및 방법, 허위 보고의 양, 허위 보고에 따른 결과(행정제재를 받지 않았다) 등에 비추어 보면, 피고인들에게는 본건 범행 당시 협의회 등의 각 업무를 방해할 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.다. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인들이 자신들이 저지른 잘못에 대하여 깊이 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 형사처벌을 받은 범죄전력이 전혀 없는 초범(피고인 C)이거나 과거 벌금형으로 1회 처벌받은 것 이외에는 범죄전력이 없는 점(피고인 D), 피고인들이 오랫동안 L대학에 재직하면서 교육을 위해 헌신한 점, 피고인들이 본건 범행에 대한 최종결정권자라고는 보이지 않는 점, 지방의 전문대학을 지원하는 학생들이 감소함에 따라 각 학과의 존폐가 문제 되는 상황에서 한 명이라도 학생을 더 확보하기 위하여 본건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점(학과 교수들의 자신의 과 학생 확보 요청에 따른 것도 있어 보인다) 등 피고인들에게 유리한 양형사유가 있다.

그러나 피고인들의 본건 범행은 학교의 입시를 관리하고 담당하는 교학처장 또는 입학관리과장의 지위에 있으면서 몇 년에 걸쳐 많은 허위의 정보를 위작하여 협의회 등의 공무를 방해한 것으로 입시의 공정성과 관리의 적정성에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 비록 입시 업무와 관련하여 최종결정권자는 아니라고 하나 모두 대학교수라는 신분으로서 진실을 보고할 의무를 소홀히 한 점, 그 밖에 피고인들의 L대학에서의 지위와 역할, 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 검토해 보면, 비록 피고인들의 교수직 신분에 영향을 미치게 되는 사정을 감안하더라도, 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 적정 범위 내에 있다고 판단되고, 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인들 및 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.13) 5. 결 론

그렇다면, 피고인들 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 원심판결문 중, ① 제3면 제21행 'B 등과 공모하여', 제5면 제6행 'B과 공모하여', 제14면 제3행 'B', 제14면 제21행 및 제15면 제1행의 '공전자기록인 대학정보공시시스템 내의 L대학 신입생모집 현황 모집인원', 제15면 제3, 4행 '한국교육개발원의 대학정보공시업무'는 각 필요 없는 기재임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 각 삭제하는 것으로 경정하고, ② 제14면 제20행 '공전자기록인'과 '지원방법 위반자' 사이에 '모집결과 입력 시스템 내의 L대학 모집결과'가 누락되었음이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항 에 의하여 이를 추가하는 것으로 경정하며, ③ 제5면 제6행 '교회회계'는 '교비회계'의, 제7행 '4,710,000,000원'은 '4,710,600,000원'의, 제7면 제4행 '특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반'은 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)'의, 법령의 적용에서 형의 선택 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 유기징역형을, 업무상배임죄, 각 위계공무집행방해죄에 대하여 각 징역형을 각 선택'은 '피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여는 유기징역형을, 업무상배임죄에 대하여는 징역형을, 피고인 B, C, D에 대한 각 위계공무집행방해죄에 대하여는 각 징역형을 각 선택'의, 제18면 제8행 '형'은 '형과 죄질'의, 제40면 제14행 '교육기관 정보공개법'은 '교육관련기관의 정보공개에 관한 특례법'의 각 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 각 수정하는 것으로 경정하고, ④ 한편 원심판결문 별지 중 '범죄일람표 1-L대학 2007학년도 허위보고 내역' 중 1페이지, 7페이지가 각 누락되었음이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 당심 판결문 별지로 추가하는 것으로 경정한다.