원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 임야의 소유권을 기초로 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 관리처분권을 가진 사람을 상대로 하여야 한다

(대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결 등 참조). 이는 관리처분권이 없는 제3자를 상대로 한 판결에 따라 분묘가 철거되는 것을 막기 위한 것이다.

따라서 법원으로서는 분묘의 존부, 내역과 함께 그 관리처분권자가 누구인지를 심리하여야 한다.

2. 원심은 다음과 같은 이유로 토지 소유권에 기하여 안동시 D 임야(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 원심판결 별지 도면 표시 ㈅ 부분 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)의 굴이와 ㈅ 부분 토지 인도를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.

갑 제8호증 등 채택 증거에 따르면, 이 사건 분묘에는 피고의 조부 K이 매장되어 있었는데 피고의 동생 L이 2011. 11. 2. 개장신고를 한 다음 그 무렵 이 사건 분묘를 개장하고 유골을 수습하는 등 굴이를 마쳤다.

㈅ 부분 토지에는 더 이상 분묘가 존재하지 않고 달리 피고가 ㈅ 부분 토지를 점유하고 있다는 것을 인정할 증거가 없다.

3. 그러나 원심의 판단은 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 그대로 받아들이기 어렵다.

갑 제8호증에 따르면, 피고의 조부 K의 분묘는 이 사건 토지 중 ㈅ 부분이 아닌 안동시 N에 설치되어 있었던 것임을 알 수 있다.

즉 이 사건 분묘는 K의 분묘가 아니고, 이 사건 분묘에 누가 안치되어 있는지, 그 관리처분권자가 누구인지가 확인되지 않았다.

따라서 원심법원으로서는 ㈅ 부분에 있는 이 사건 분묘의 설치 내역과 설치 경위를 밝혀 해당 분묘에 대한 진정한 관리처분권자가 누구인지를 심리해야 한다.

그런데도 원심은 아무런 추가 심리도 하지 않은 채 ㈅ 부분...