원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에게 80 시간의 성폭력...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 법리 오해 피고인이 피해자 D을 유사 강간할 당시 동영상을 촬영하지 않았고, 피해자 D도 이를 잘 알고 있었으므로 피고인이 피해자 D에게 동영상을 유포하겠다고

협박하더라도 피해자 D에게 실질적인 해악을 고지할 수 없었던 이상 피고인의 피해자 D에 대한 공갈행위는 불능범에 해당함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리 오해의 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 법리 오해의 주장에 관한 판단 불능범은 범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것으로( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결 참조), 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다( 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인이 피해자 D을 유사 강간할 당시 피해자 D의 나체 등을 동영상으로 촬영하지 않은 사실, ② 피해자 D은 수사기관에서 “ 피고인이 이 사건 유사 강간 범행 당시 동영상을 촬영하지 않은 것으로 기억한다” 는 취지로 진술한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 D은 수사기관에서 “ 피고인이 팔로 피해자 D의 목을 감싸고 끌면서 안방으로 갔고, 그 후 뒤쪽에서 양손으로 목을 조른 다음에 피해자 D을 눌러서 엉덩이가...