도로법상의 도로나 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로에 대하여 부당이득 반환청구권이 성립될 수 있는지 여부

피고 서울특별시가 시설한 도로가 도로법상의 도로이거나 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로이라면 피고시는 도로시설한 토지를 사용할 법률상의 원인이 있는 것이므로 그에 대한 부당이득반환청구는 인용될 여지가 없고, 만약 사실상의 도로이라면 피고가 사실상 도로로 개설하였음을 확정한 후에 부당이득반환청구의 인용여부를 결정해야 한다.

민법 제741조

원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 이병용

서울특별시 소송대리인 변호사 용태영

서울고등법원 1973.2.16. 선고 72나597 판결

원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,

원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고 1은 1966.10.25 피고 소유이던 서울 성동구 (주소 1 생략) 철도선로 본건 토지 192평을 포함한 697평을 피고시로부터 불하받고, 원고 2는 위 (주소 2 생략) 71평을 동 시로부터 불하받아 각 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 원고 1은 위 토지중 본건 계쟁토지 192평을, 원고 2는 71평을 각 현재도 소유하고 있으며, 위 토지는 선로를 제거하여 사실상 대지였던 바, 피고는 그후 위 원고들과는 하등 합의없이 1969.1.18 서울특별시 공고 제3호로 위 원고들 소유의 토지에 노폭 8미터의 도로계획지로 공고하여 도로로 개설한 사실을 인정하고 원고들은 그 토지를 점유 사용할 수 없게 되고 이로 인하여 동 토지의 임료상당의 손해를 보고 피고는 이에 상당한 이득을 보고 있다 할 것이므로 피고는 원고들에게 1969.1.18부터 본건 토지의 임료상당액을 배상할 의무 있다고 판단하였다.

그러나 원판결이 설시한 1969.1.18 서울특별시 공고 제3호로 위 원고들 소유의 토지에 노폭 8미터의 도로계획지로 공고하여 도로로 개설하였다고 한 위 도로가 도로법상의 도로인지 또는 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로( 도로법시행령 제10조 제2항 참조)인지 그 밖에 사실상의 도로인지 분명치 않다. 원심이 인정한 본건 토지위의 도로가 도로법상의 도로이거나 또는 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로이라면 피고는 도로시설한 본건 토지를 사용할 법률상의 원인이 있는 것으로서 그에 대하여는 원고들의 부당이득청구는 인용될 여지가 없다 할 것이고, 만약에 설시의 도로가 사실상의 도로라고 본 것이라면 그 설시만으로서는 피고가 책임져야 할 사실상의 도로라고는 볼 수 없다할 것이다. 원심으로서는 위 원고들 토지상의 도로가 그 어느 것에 해당되는가를 더 심리 확정한 연후에 판단하였어야 옳았을 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 피고시가 공고 제3호로서 원고들 소유토지에 노폭 8미터의 도로계획지로 공고하여 도로로 개설하였다고 판시하였음은 심리미진으로 인한 이유불비 아니면 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있어 다른점에 관하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. (원판결에서 게기된 대법원판결은 본건에 적절한 것이 못된다.)

그러므로 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.