형법 42조 단서의 적용 누락이 판결결과에 영향이 있는지 여부

누범가중과 경합범가중을 하면서 형법 42조 단서를 적용치 아니한 잘못은 있으나 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에 있어서는 판결결과에 영향이 없으므로 파기사유가 되지 않는다.

형법 제42조 , 형사소송법 제361조의5

1971.3.9. 선고 70도2681 판결 (판례카아드 9475호, 대법원판결집 19①형105, 판결요지집 형법 제42조(2)1253면)

피고인

항소인

제1심 대구지방법원 경주지원(72고합92 판결)

항소를 기각한다.

이 판결선고전의 당심구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 증거없이 사실을 인정하였거나 법률적용을 잘못한 허물이 있고 당시 피고인은 심신상실상태였고 관대한 처분을 바란다는 뜻으로 풀이되므로 살피면, 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 모든 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하고 법률적용을 잘못한 허물도 찾아볼 수 없거니와 기록에 의하면 피고인이 이건 범행당시 술을 다소 먹은 사실은 이를 인정할 수 있으나 심신상실 내지 심신미약상태에 이르렀다고 보여지지 아니하므로 논지 이유없다.

그리고 직권으로 살피면 원심은 피고인에게 누범가중과 경합가중을 하면서 형법 42조 단서를 적용하지 아니한 잘못은 있으나 징역 1년 6월이 선고된 이건에 있어서는 판결결과에 영향이 없으므로 파기사유가 되지 아니하고, 양형부당의 점은 기록을 통하여 형법 51조 에 규정된 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 원심의 형량은 상당하고 결코 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지 이유없다.

그러하다면 피고인의 항소는 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 제5항 에 의하여 변론을 거침이 없이 기각하고 형법 제57조 에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수 중 30일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.