원고 종중이 스스로 부적법한 종중회의의 결의를 원고 종중의 결의로서 유효한 것으로 인정하고 위 결의에 터잡아 한 명의신탁계약이 유효하다고 주장하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 경우 위 결의가 원고 종중의 결의로서 부적법하다는 이유만을 내세워 원고의 청구를 배척한 조치의 당부

원고 종중이 스스로 부적법한 종중회의의 결의를 원고 종중의 결의로서 유효한 것으로 인정하고 위 결의에 터잡아 한 명의신탁계약이 유효하다고 주장하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다면 위 회의에서 한 결의나 이에 터잡은 명의신탁의 약정이 효력이 없었던 것이라고 하여도, 원고는 이를 추인함을 전제로 하여 위 소를 제기한 것이거나 또는 위 소로써 이를 묵시적으로 추인한 것이라고 볼 수 있는데도, 위 결의가 원고 종중의 결의로서 부적법하다는 이유만을 내세워 원고의 청구를 배척한 원심판결에 원고의 주장취지를 잘못 이해하여 심리를 미진하였거나 이유불비 아니면 판단유탈의 위법이 있다.

민법 제139조 , 민사소송법 제183조 , 제188조 , 제193조 제2항

경주정씨양경공파비룡종중 소송대리인 변호사 소중영

피고 소송대리인 변호사 신진근

서울민사지방법원 1990.10.19. 선고 89나33410 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,

가. 원심판결의 별지목록 1기재 임야(경기 양평군 (주소 1 생략) 임야 56.231㎡)는 1927.1.18. 망 소외 1명의로 소유권보존등기가 되었다가 1966.10.13. 소외 2 명의로 상속을 원인으로 대위에 의한 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에 그중 2분의 1 지분에 관하여 피고명의로 지분이전등기가 마쳐졌고, 나머지 2분의 1 지분은 1970.12.9. 피고명의로 지분이전등기가 마쳐졌으며, 같은 목록 2 기재 임야[(주소 2 생략) 임야 1정 5단보]는 1971.3.30. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다고 확정하고,

나. 같은 목록 1 기재 임야는 원고종중이 그 종손인 위 소외 1에게 명의신탁하였던 것인데 그가 1945.12.10. 사망한 후 피고가 위 소외 1의 장남인 위 소외 2에게 위 임야의 벌채허가를 받아온다고 기망하여 인감도장을 교부받아 소지함을 기화로 위와 같이 피고명의로 각 지분이전등기를 마치었고, 같은 목록 2 기재 임야 역시 원고종중의 소유인데 피고가 허위의 보증인을 내세워 소유권보존등기를 마친 것이며, 그 후 원고종중이 이를 알고 위 각 불법등기의 환원문제를 논의하던 중 1978.2.22.경 원고종중회의에서 위 임야를 원고종중이 피고에게 명의신탁하는 것으로 추인하되 그 등기명의를 피고와 종중원대표들의 공동명의로 하기로 결의하고 피고도 이에 동의하였는바, 그 후 피고가 위 공유등기절차를 이행하지 아니하고 같은 목록 1 기재 임야를 처분하려하므로 원고는 위 명의신탁을 해지하고 소유권이전등기를 구한다는 원고의 주장에 대하여는,

다. 위 1978.2.22. 자의 회의는 원고종중회의라 볼 수 없고 오히려 원고종중의 공동선조 "석의"의 선대 정경희를 공동선조로 하는 후손들 중의 일부에 의하여 이루어진 별도의 회의에 불과한 것이라고 인정하여, 위 회의가 원고종중회의이며 이 회의에 의하여 위 임야를 피고에게 명의신탁하기로 하는 약정이 원고종중과 피고사이에 이루어졌음을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유없다고 배척하였다.

2. 기록을 살펴보면 1978.2.22. 자의 위 회의가 원고종중의 적법한 회의라고 볼 수 없다는 원심의 판단은 수긍이 된다.

그러나 원고종중은 스스로 위 1978.2.22. 자 회의의 결의를 원고종중의 결의로서 유효한 것으로 인정하고, 이 결의에 터잡아 한 피고와의 명의신탁계약도 유효하다고 주장하여 이 사건 청구를 하는 것이므로, 설사 위 1978.2.22. 자의회의에서 한 결의나 이에 터잡은 피고와의 명의신탁의 약정이 효력이 없었던 것이라고 하여도 원고는 이를 추인함을 전제로 하여 이 사건 소를 제기한 것이라고 볼 수 있을 것이고, 또는 이 사건 소로써 이를 묵시적으로 추인한 것이라고 볼 수도 있을 것이며 , 더욱이 원고문중의 규약(갑 제7호증) 제14조에도 "본회는 1978.2.22. 전후하여 구전으로 전수된 언약을 추인한다"고 되어 있음을 알 수 있다.

3. 그러므로 원심으로서는 원고의 이 사건 청구가 위 1978.2.22. 자의 결의가 원고 종중의 결의로서 유효하다고만 주장하는 것인지, 아니면 위 결의가 종중결의로서는 부적법하다고 하여도 원고종중이 이를 추인함으로써 피고와의 명의신탁계약이 유효하다고 주장하는 것인지를 분명히 하고, 원고종중이 위의 결의를 추인하는 취지라면 그 추인의 유효여부, 원고주장과 같은 내용의 명의신탁계약이 있었는지 여부를 심리, 확정하여 이에 터잡아 원고청구의 당부를 판단하여야 할 터인데, 원심이 여기에 이르지 아니하고 만연히 1977.2.28. 자의 회의가 원고종중회의라고 볼 수 없다는 이유만을 내세워 원고의 청구를 배척한 것은, 원고의 주장취지를 잘못 이해하여 심리를 미진하였거나 이유불비 아니면 판단유탈의 위법이 있다고 할 것이고 , 논지는 이 범위 안에서 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.