[1] 문화재보호법 시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목 의 규정 취지 및 여기에서 정한 시·도지사와의 ‘협의’의 의미

[2] 건설공사시 문화재보존의 영향 검토에 관한 문화재보호법 제74조 제2항 및 같은 법 시행령 제43조의2 제1항 에서 정한 ‘문화재청장과 협의’가 ‘문화재청장의 동의’를 말한다고 한 사례

[3] 국가지정문화재 중 왕릉, 고분묘인 경우에는 건설공사의 시행이 문화재보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 하는 지역에서 아예 제외할 수 있도록 하는 것을 내용으로 한 조례는 문화재청장과 협의를 거치지 아니한 것으로서 문화재보호법 제74조 제2항 및 같은 법 시행령 제43조의2 제1항 에 위배되어 위법하다고 한 사례

[1] 문화재보호법 시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목 의 규정의 취지는 국가지정문화재의 보존에 영향을 미치는 행위에 대하여는 어디까지나 문화재청장이 그 허가권을 가지되 국가지정문화재의 보존에 관한 사항이 지역적으로 일률적이라고는 할 수 없으므로 지역적 특성을 고려하여 그 지역의 특성에 정통한 시·도지사와 협의하여 문화재청장의 판단에 따라 지역적 차이를 둘 수 있는 여지를 부여하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 규칙에서 말하는 시·도지사와의 ‘협의’는 궁극적으로 문화재청장의 동의를 말한다.

[2] 문화재보호법의 입법목적과 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형유지라는 문화재보호의 기본원칙 등에 비추어, 건설공사시 문화재보존의 영향 검토에 관한 문화재보호법 제74조 제2항 및 같은 법 시행령 제43조의2 제1항 에서 정한 ‘문화재청장과 협의’가 ‘문화재청장의 동의’를 말한다고 한 사례.

[3] 국가지정문화재 중 왕릉, 고분묘인 경우에는 건설공사의 시행이 문화재보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 하는 지역에서 아예 제외할 수 있도록 하는 것을 내용으로 한 조례는 문화재청장과 협의를 거치지 아니한 것으로서 문화재보호법 제74조 제2항 및 같은 법 시행령 제43조의2 제1항 에 위배되어 위법하다고 한 사례.

[1] 문화재보호법 제20조 제4호 , 문화재보호법 시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목 [2] 문화재보호법 제74조 제2항 , 문화재보호법 시행령 제43조의2 제1항 , 문화재보호법 시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목 [3] 지방자치법 제15조 , 문화재보호법 제74조 제2항 , 문화재보호법 시행령 제43조의2 제1항

서울특별시장 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 박종복외 4인)

서울특별시의회 (소송대리인 변호사 김수권)

2005. 7. 15.

피고가 2004. 10. 19. 서울특별시 문화재보호조례 중 개정조례안에 대하여 한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 개정조례안에 대한 재의결과 그 내용 및 문화재청장의 의견

갑 제1호증 내지 제9호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고가 2004. 9. 13. 주문 기재 개정조례안(이하 ‘이 사건 개정조례안’이라 한다)을 의결하여 원고에게 이송하였고, 원고는 같은 해 9. 23. 이 사건 개정조례안 중 신설된 제14조의2 제1항 제1호 단서는 문화재청장과 협의를 거치지 아니하여 문화재보호법 제74조 제2항 및 그 시행령 제43조의2 제1항 에 위반된다는 이유로 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 같은 해 10. 19. 제152회 임시회 제3차 본회의에서 이 사건 개정조례안을 원안대로 재의결함으로써 이 사건 개정조례안이 확정되고, 같은 해 10. 30. 공포되었다.

나. 이 사건 개정조례안 제14조의2 제1항 단서는 기존 조례 제14조 제1항 제1호 본문의 “ 법 제74조 제2항 의 규정에 의하여 행정기관이 건설공사의 시행이 문화재보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 하는 지역의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 국가지정문화재는 보호구역경계(보호구역이 지정되지 아니한 경우에는 당해 문화재의 외곽경계를 말한다. 이하 같다)로부터 100미터 이내”에 이어, “다만, 국가지정문화재 중 왕릉, 고분묘인 경우에는 문화재의 특성 및 입지여건 등을 면밀히 검토하여 당해 공사가 문화재보호에 지장이 없다고 판단되는 지역은 제외할 수 있다.”는 것으로, 국가지정문화재 중 왕릉, 고분묘인 경우에는 당해 건설공사의 시행이 문화재보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 할 지역에서 아예 제외할 수 있다는 취지이다.

다. 이 사건 개정조례안이 위와 같이 의결되기 전인 같은 해 6. 2.경 서울특별시장은 문화재청장에게 개정조례안을 송부하여 그 타당성 및 법적 효력의 유무 등에 대한 의견을 요청하였으나, 문화재청장은 같은 달 29. 왕릉과 고분묘의 원형보존과 주변환경보전을 위해서는 영향성 검토범위를 현재보다 확대하거나 현행대로 유지하는 것이 타당하며 위 개정조례안은 문화재보호법의 취지에 어긋나는 것으로서 그 효력이 없다는 취지로 회신하였다.

2. 이 사건 개정조례안의 법령위반 여부

가. 지방자치법 제15조 본문은 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.”고 규정하는바, 여기서 말하는 ‘법령의 범위 안에서’란 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내에서’를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다고 할 것이다.

나. 이 사건 개정조례안은 문화재보호법(2000. 1. 12. 법률 제6133호로 개정된 것) 제20조 제4호 및 그 시행규칙(2003. 7. 14. 문화관광부령 제77호로 개정된 것) 제18조의2 제2항 제2호 (다)목 과 위 법 제74조 제2항 , 제3항 및 그 시행령(2000. 7. 10. 대통령령 제16902호로 개정된 것) 제43조의2 제1항 에 규정된 조례에 해당하는 것이다.

그런데 먼저 위 법 제74조 제2항 , 제3항 , 위 시행령 제43조의2 제1항 은 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 , 구 건축법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4항 제3호 의 각 규정에 따라 문화재보호법에 의한 보물·국보·사적 또는 중요 민속자료 중 건설교통부장관이 문화관광부장관과 협의하여 지정하는 보물 등의 보호구역의 경계(보호구역이 지정되지 아니한 경우에는 문화재의 외곽경계로 한다)로부터 100미터 이내의 지역에 건축하는 건축물에 대하여는 건축허가를 하기 전에 미리 특별시장·광역시장 또는 도지사의 승인을 얻도록 하는 이른바 사전승인 제도를 두고 있다가, 위 건축법 시행령의 개정으로 사전승인제도를 폐지하면서( 위 건축법 시행령 제8조 제4항 제3호 삭제), 사전승인제도의 폐지에 따른 문제점을 보완하기 위하여 이른바 문화재보존의 영향검토제도를 채택함으로써 마련된 조항이고, 한편 위 법 제20조 제4호 및 그 시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목 은 위와 같이 개정되기 전에는 문화재청장의 허가를 받아야 하는 사항으로 법 제20조 제4호 에서 “국가지정문화재(보호물·보호구역과 천연기념물 중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(천연기념물을 표본·박제하는 행위를 포함한다)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위. 다만, 문화관광부령이 정하는 경미한 행위를 제외한다.”라고만 규정하고 있던 것을 위와 같이 문화재보존의 영향검토제도와 균형을 맞추기 위하여 개정함으로써 마련된 조항이다.

그런데 먼저 문화재청장의 허가권과 관련하여 위 법 제20조 제4호 는 “국가지정문화재에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 허가사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.”고 규정하고, 그 제4호 에서 “국가지정문화재(보호물·보호구역과 천연기념물 중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(천연기념물을 표본·박제하는 행위를 포함한다)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위”라고 하고 있으며, 그에 따라 위 규칙 제18조의2 제2항 제2호 는 “ 법 제20조 제4호 의 규정에 의한 국가지정문화재(보호물 및 보호구역을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는 다음 각 호와 같다. 2. 국가지정문화재의 외곽경계로부터 500미터 이내의 지역( 다목 의 경우에는 법 제74조 제2항 및 영 제43조의2 의 규정에 따라 건설공사로부터 문화재를 보호하기 위하여 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역을 말한다)에서 행하여지는 다음 각 목의 행위”라고 하면서 (다)목 으로 “당해 국가지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위”라고 규정하고 있는 것인바, 위 법률과 시행규칙이 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화재청장의 허가를 받아야 할 행위를 문화관광부령으로 정할 수 있도록 하면서, 그 중 “당해 국가지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위”의 경우에만 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 지역을 정하도록 규정한 점에 비추어 볼 때, 위 규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목 의 규정의 취지는 국가지정문화재의 보존에 영향을 미치는 행위에 대하여는 어디까지나 문화재청장이 그 허가권을 가지되 국가지정문화재의 보존에 관한 사항이 지역적으로 일률적이라고는 할 수 없으므로 지역적 특성을 고려하여 그 지역의 특성에 정통한 시·도지사와 협의하여 문화재청장의 판단에 따라 지역적 차이를 둘 수 있는 여지를 부여하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 규칙에서 말하는 시·도지사와의 ‘협의’는 궁극적으로 문화재청장의 동의를 말한다고 할 것이다.

그리고 이 사건 개정조례안 제14조의2 제1항은 “ 법 제74조 제2항 의 규정에 의하여 행정기관이 건설공사의 시행이 문화재보호에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 할 지역의 범위는 다음 각 호와 같다.”라고 함으로써 형식상으로는 문화재청장의 위 법 제20조 제4호 및 위 규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목 의 허가권과는 별개인 것처럼 보이나 이 사건 개정조례안은 앞서 본 바와 같이 문화재청장의 허가권과 관련된 법 제20조 제4호 및 위 규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목 에 해당하는 조례이면서 동시에 법 제74조 제2항 및 그 시행령 제43조의2 의 조례에도 해당하므로, 동일하게 해석·운용되어야 할 것이며, 문화재청장에게 위와 같이 허가권을 부여한 취지와 문화재보존의 영향검토제도의 취지는 모두 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다는 문화재보호법의 입법목적과 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형유지라는 문화재보호의 기본원칙에 비추어 차이가 있다고 할 수 없는 점에 비추어 보면, 위 법 제74조 제2항 및 그 시행령 제43조의2 제1항 소정의 ‘협의’도 앞서 본 바와 같은 의미를 갖는다고 할 것이다.

그렇다면 문화재청장이 반대의견을 명백히 한 이 사건에서 국가지정문화재 중 왕릉, 고분묘인 경우에는 건설공사의 시행이 문화재보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 하는 지역에서 아예 제외할 수 있도록 하는 것을 내용으로 한 이 사건 개정조례안 제14조의2 제1항 단서는 문화재청장과 협의를 거치지 아니한 것으로서 문화재보호법 제74조 제2항 및 그 시행령 제43조의2 제1항 에 위배되어 위법하다고 할 것이다.

다. 따라서 원고의 다른 주장에 관하여 더 나아가 판단할 것도 없이 이 사건 개정조례안 중 일부가 위법한 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 그 재의결의 효력 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.