피고인 1 외 4인

김민구, 임무영(각 기소), 김창희, 최소연, 김민구, 김민정, 우만우, 현동길, 단정려(각 공판)

법무법인 소망 외 9인

피고인 1을 징역 3년 및 벌금 300,000,000원, 피고인 2를 징역 4년, 피고인 3을 징역 1년 6월 및 벌금 300,000,000원, 피고인 4를 징역 1년에, 피고인 5를 징역 1년 6월에 각 처한다.

피고인 1, 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 300,000원을 각 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

다만, 피고인 3, 피고인 5에 대하여 이 판결 확정일로부터 각 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 2로부터 1,642,672,541원을, 피고인 4로부터 159,230,996원을, 피고인 5로부터 1,000,000,000원을 각 추징한다.

피고인들에 대하여 위 벌금 및 추징금 상당액의 가납을 각 명한다.

주1) 범죄사실

『 2015고합69 』『 2015고합112 』『 2015고합113 』『 2015고합127 』

[피고인들 및 공범들의 직업 및 범죄전력]

피고인 1은 2007. 6.경 보험대리점업 및 금융상품투자자문업 등을 목적으로 하는 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 하고, 아래에서는 각 법인의 상호 중 ‘주식회사’ 부분 기재를 생략한다)를 설립하여 2012. 7. 9.까지 대표이사로서 운영하던 중 2011. 7.경 공소외 2 회사에서 조달한 자금을 이용하여 공소외 1 회사(당시 상호는 공소외 49 회사였고, 2012. 7. 5. 공소외 1 회사로 변경, 이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)를 인수하였고, 2011. 10. 5. 공소외 1 회사의 대표이사로 취임한 후 그 무렵부터 현재까지 공소외 1 회사의 대표이사 겸 공소외 1 회사의 최대주주인 공소외 2 회사의 실제 운영자로서 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 경영 업무를 총괄하였다.

피고인 2는 기업 M＆A 컨설팅 업무 등을 전문으로 하는 변호사로, 2012. 7. 12. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2014. 3. 27. 그 판결이 확정되었고, 2015. 5. 28. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년을 선고받아 2016. 5. 12. 그 판결이 확정되었으며, 2016. 1. 7. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2016. 12. 7. 그 판결이 확정되었다.

피고인 3은 투자자로부터 자금과 증권계좌를 모집하여 주식매매를 대신해 주거나, 투자자에게 주식 종목을 추천하여 매수하게 하고 수익이 발생하는 경우 일부를 대가로 받는 등의 일을 하는 전업투자자이다.

피고인 4는 2012. 2. 8.경부터 2012. 10. 19.경까지 ☆☆☆☆TV에서 운영하는 인터넷 증권정보제공 사이트인 ▽▽▽ 소속 증권방송전문가(애널리스트)로 근무하면서 동시에 인터넷 유료 증권카페인 ‘◇◇클럽’을 운영하였던 사람으로, 2014. 6. 27. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 7. 5. 그 판결이 확정되었다.

피고인 5는 2012. 3.경부터 2012. 7.경까지 공소외 1 회사의 이사로 근무하였다.

그 외 공범으로, 공소외 3은 시세조종 전문가이고, 공소외 114는 공소외 3의 사회 후배로 특별한 직업 없이 2013년경 공소외 3의 사무실에서 공소외 3의 직원으로 일하던 사람이다. 공소외 7은 기업M＆A 관련 자금 컨설팅, 주식 매수 자금 조달 등의 일을 하는 시세조종 전문가이고, 공소외 55는 담보금 명목으로 현금이나 주식을 받고 주가를 인위적으로 부양해주는 일을 하는 속칭 ‘수급사무실’을 운영하던 시세조종 전문가이며, 공소외 21은 담보 등의 대가를 받고 주식을 매매하는 속칭 ‘수급’ 일을 하는 시세조종 전문가이다.

[범죄사실]

1. 피고인 2, 피고인 3 등의 2009년 시세조종 관련

가. 범행 동기 및 공모관계

피고인 2는 2009. 5.경 공소외 1 회사의 당시 운영자인 공소외 51과 공소외 49 회사의 운영자인 공소외 50 사이에 체결된 공소외 1 회사의 경영권 양수도계약을 컨설팅 및 중개하게 되자, 피고인 3, 공소외 7 등과 공소외 1 회사의 주가를 인위적으로 상승시킨 후 사채 자금 등을 동원하여 공소외 1 회사에서 진행하는 대규모의 일반공모 유상증자를 성공시키고 그 과정에서 취득하게 된 공소외 1 회사의 주식을 고가에 처분하여 시세차익을 얻기로 순차 공모한 주2) 다음, 피고인 2는 전체적인 계획을 세우고 주가부양 등의 역할을 담당하고, 피고인 3, 공소외 7 등은 차명계좌 등을 동원하여 직접 주가를 부양하기 위한 시세조종성 주문을 제출함과 동시에 투자자들을 모집하여 공소외 1 회사의 주식을 매수한 후 보유하도록 하여 매수세를 집중시키는 등의 방법으로 주가를 부양하기로 하였다.

또한 피고인들은 위와 같이 주가를 부양하던 중 2009. 10. 9. 공소외 1 회사의 주가가 3,675원으로 최고점에 이른 뒤 2009. 10. 12.경부터는 하락하게 되자, 주가를 부양하기 위하여 2009. 10. 19.경 수급사무실을 운영하는 시세조종 전문가인 공소외 55에게 당시 시가 약 19억 6,350만 원 상당(2009. 10. 19. 종가 2,805원 × 70만 주)에 이르는 공소외 1 회사 주식 70만 주를 담보금 명목으로 교부하면서 수익이 나는 경우 수익을 5:5로 배분하는 약정과 함께 주가부양을 의뢰하였고, 공소외 55는 2009. 10. 19.경 위와 같이 시세조종을 의뢰받은 이후 그 무렵부터 시세조종에 가담하여 당시 공소외 55의 사무실에서 운용하던 공소외 115 등 8명 명의의 계좌에 피고인 2로부터 받은 주식을 입고한 후 이를 담보로 대출을 받아 공소외 1 회사 주식을 고가로 매수하는 등의 방법으로 주가를 부양하기로 하였다.

나. 구체적 실행행위

누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매 등을 하여서는 아니 되고, 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다.

피고인들은 공소외 7 등과 공모하여 위와 같은 계획에 따라 공소외 1 회사의 주식을 매매하는 과정에서, 공소외 7은 2009. 5. 19. 09:00:02경 서울 서초구 ◎◎동에 있는 사무실에서 차명 증권계좌인 공소외 8 명의의 대우증권 계좌(계좌번호 7 생략)에서 공소외 1 회사의 현재 주가가 1,120원인 상황에서 직전가 대비 30원, 상대호가 대비 30원이 높은 주3) 1,150원 에 11,946주의 매수주문을 제출하여 같은 날 서울 영등포구 여의도동 33에 있는 한국거래소에서 위 11,946주의 매매가 모두 체결되게 하였다.

이를 비롯하여 피고인들은 공소외 7 등과 공모하여 공소외 1 회사의 주식을 매매하는 과정에서 타인으로 하여금 매매거래가 성황인 것처럼 오인하게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 별지 범죄일람표Ⅰ-1 기재와 같이 44회에 걸쳐 213,239주가 매매되도록 가장·통정매매주문을 하고, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표Ⅰ-2 기재와 같이 3,033회에 걸쳐 6,979,450주의 고가매수주문을 하고, 별지 범죄일람표Ⅰ-3 기재와 같이 285회에 걸쳐 2,858,838주의 허수매수주문을 하고, 별지 범죄일람표Ⅰ-4 기재와 같이 88회에 걸쳐 848,020주의 시종가관여주문을 하는 등 공소외 1 회사 주식에 대하여, ① 2009. 5. 6.부터 2009. 5. 25.까지 공소외 8 등 23개의 증권계좌를 이용하여 150회의 시세조종 주문을 제출하여 공소외 1 회사의 주가를 2009. 5. 6. 805원에서 2009. 5. 22. 1,660원으로 인위적으로 상승(106.21%)시키고, ② 2009. 8. 10.부터 2009. 11. 30.까지 공소외 8 등 82개의 증권계좌를 이용하여 주4) 3,300회 의 시세조종 주문을 제출하여 공소외 1 회사의 주가를 2009. 8. 10. 1,600원에서 2009. 10. 9. 3,675원으로 인위적으로 상승(129.69%)시키는 등의 방법으로 주가를 조작하였다.

2. 피고인들 및 공범들의 2012년 시세조종 관련

가. 범행 동기 및 공모관계

피고인 1은 2011. 1. 5.경 공소외 2 회사를 통하여 50억 원의 자금을 조달하여 공소외 1 회사의 신주인수권부 사채(Bond with Warrant, 이하 'BW'이라고만 한다)를 인수하는 방법으로 공소외 1 회사에 투자를 하고, 그 무렵 약 10억 원의 자금을 추가로 조달하여 공소외 1 회사의 주식을 장내에서 매수하게 되었으나, 2011. 2.경 공소외 1 회사의 주가가 급락하고, 그 무렵 공소외 1 회사에는 회사를 운영할 내부 자금 등이 거의 없는 등 재무상태가 매우 불량하다는 사실을 알게 되자 공소외 1 회사에 대한 투자금을 회수하지 못할 것을 우려하여 2011. 7.경 공소외 1 회사의 재무구조를 개선한 후 경영권을 재매각하는 방법으로 투자금을 회수하기 위하여 공소외 2 회사를 통하여 추가로 70억 원을 조달하여 공소외 1 회사의 경영권을 인수하게 되었다.

피고인들 및 공소외 3, 공소외 21 등은 2012. 4.경 공소외 2 회사에서 보유 중이던 공소외 1 회사 발행의 신주인수권증권(일명 ‘워런트’라고 하며, 주식회사가 BW를 발행하면서 사채권과 별도로 신주인수권을 양도할 수 있도록 분리하여 발행한 증권임, 이하 ‘워런트’라고 함)이 약 3,200만 주5) 주 가량 있다는 점을 이용하여 인위적으로 공소외 1 회사의 주가를 부양한 후 워런트 행사로 취득한 주식 등을 처분하여 워런트 행사자들은 시세차익을 취득하고, 공소외 1 회사는 위 워런트 행사대금 납입을 통하여 회사 운영자금 등을 마련하여 자금난을 해소하기로 하였다.

이에 따라 피고인 1은 공소외 1 회사의 대표이사 겸 공소외 2 회사의 실제 운영자로서 워런트 행사대금 납입을 통하여 공소외 1 회사에서 사용할 운영자금 등을 마련하는 동시에 일부 워런트는 차명으로 직접 행사하여 발행된 주식을 처분하여 차익을 취득하기 위하여 위와 같은 계획을 승인한 후 총괄하고, 피고인 5는 공소외 1 회사의 이사로서 피고인 1의 지시를 받아 공소외 2 회사에서 보유하던 워런트들을 관리하면서 워런트 행사자에게 워런트를 제공하는 등의 역할을 하였다.

또한 피고인 2는 피고인 1로부터 워런트 1,000만 주(행사대금 50억 원)를 양수하는 계약을 체결한 후 주가부양을 위한 전체적인 계획을 수립하여 위 워런트를 행사할 자금주, 공소외 1 회사의 주가를 부양하기 위한 재료가 되는 사업, 시세조종을 통하여 주가를 관리할 시세조종 전문가 등을 섭외하는 등 이를 총괄하는 역할을 하고, 공소외 3은 2012. 4.경 피고인 2와 공소외 1 회사의 워런트 행사로 취득한 주식을 처분하여 취득한 시세차익의 일부를 수익으로 배분받기로 한 후, 위 워런트 행사로 발행된 주식이 대량으로 장내에서 처분되는 경우 주가하락을 막기 위하여 직접 시세조종성 주문을 내거나, 주변의 지인 등에게 공소외 1 회사의 주식을 매수하도록 권유하여 공소외 1 회사의 주가를 부양하는 역할을 하고, 공소외 21은 2012. 4.경 공소외 3으로부터 공소외 1 회사의 워런트를 인수할 수 있으니 주가를 부양한 후 워런트 행사로 취득한 주식을 처분하여 시세차익을 나누자는 취지의 제안을 받고 이에 응하여 공소외 21 명의 증권계좌와 공소외 21의 처 공소외 116 명의 차명계좌 등을 이용하여 공소외 1 회사의 주가를 부양하는 시세조종성 주문을 제출하는 한편 주변의 지인 등에게 공소외 1 회사의 주식을 매수하도록 권유하여 공소외 1 회사의 주가를 인위적으로 부양하는 역할을 하였다.

그리고 피고인 3은 2012. 4.경 피고인 2를 통하여 공소외 1 회사의 워런트를 인수한 후 피고인 2로부터 주가를 부양할 시세조종 전문가 등을 알아봐 달라는 취지의 부탁을 받고, 워런트 행사로 취득한 주식을 처분하여 시세차익을 실현하기 위하여 증권방송 애널리스트로 활동 중이던 시세조종 전문가인 피고인 4에게 공소외 1 회사의 워런트를 구해 주겠으니 증권방송 등에서 공소외 1 회사를 추천하여 주가를 부양시켜 달라는 취지로 부탁을 하고, 피고인 4는 2012. 5.경 평소 주식매매와 관련하여 알고 지내던 피고인 3으로부터 공소외 1 회사에서 발행한 워런트를 보유하고 있으니 증권방송에서 공소외 1 회사를 추천하고 증권카페 회원들에게도 공소외 1 회사 주식을 매수하도록 추천하여 공소외 1 회사의 주가를 올려 달라는 취지의 부탁을 받고서, 매수추천 과정에서 피고인 4이 운용하던 차명계좌를 이용한 선행매매를 통하여 시세차익을 취득하고, 아울러 피고인 3으로부터 매수추천에 대한 대가 등을 받기 위하여 피고인 3의 부탁에 따라 2012. 6.초경부터 차명계좌 등을 통하여 공소외 1 회사 주식을 매매하면서 동시에 증권방송, 증권카페 등을 통하여 공소외 1 회사 주식을 매수추천하여 공소외 1 회사의 주가를 부양하기로 순차 공모하였다.

나. 구체적 실행행위

누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매 등을 하여서는 아니 되고, 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다.

피고인들은 공소외 3, 공소외 21 등과 공모하여 위와 같은 계획에 따라 공소외 1 회사의 주식을 매매하는 과정에서, 공소외 3은 2012. 5. 2. 09:05:04경 서울 송파구 ◁◁동에 있는 사무실에서 차명 증권계좌인 공소외 10 명의의 신한투자 증권계좌(계좌번호 8 생략)에서 공소외 1 회사의 현재 주가가 850원인 상황에서 직전가 대비 75원, 상대호가 대비 56원이 높은 925원에 100주의 매수주문을 제출하여 같은 날 서울 영등포구 여의도동 33에 있는 한국거래소에서 위 100주의 매매가 모두 체결되게 하였다.

이를 비롯하여 피고인들은 공소외 3, 공소외 21 등과 공모하여 공소외 1 회사의 주식을 매매하는 과정에서 타인으로 하여금 매매거래가 성황인 것처럼 오인하게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 2012. 5. 2.부터 2012. 7. 27.까지 공소외 10 등 30개의 증권계좌를 이용하여 별지 범죄일람표Ⅱ-1 기재와 같이 569회에 걸쳐 1,282,223주가 매매되도록 주6) 1,284,768주 의 가장·통정매매주문을 하고, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표Ⅱ-2 기재와 같이 4,925회에 걸쳐 7,612,339주의 고가매수주문을 하고, 별지 범죄일람표Ⅱ-3 기재와 같이 주7) 2,262회 에 걸쳐 3,636,024주의 물량소진주문을 하고, 별지 범죄일람표Ⅱ-4 기재와 같이 65회에 걸쳐 1,173,600주의 허수매수주문을 하고, 별지 범죄일람표Ⅱ-5 기재와 같이 141회에 걸쳐 1,482,299주의 시종가관여주문을 하는 등 공소외 1 회사 주식에 대하여 주8) 7,962회 에 걸쳐 주9) 15,189,030주 의 시세조종 주문을 제출하고, 이와 함께 피고인 4는 2012. 6. 12.경부터 증권방송에서 공소외 1 회사 주식을 추천하는 방송을 하고, 그 무렵부터 인터넷 증권카페 유료회원들에게 공소외 1 회사 주식을 사도록 권유하여 매수세를 유입시킨 후 위 유료회원들로 하여금 2012. 8.초경까지 공소외 1 회사 주식을 계속 보유하도록 권유하여 공소외 1 회사의 주가를 2012. 5. 9. 660원에서 2012. 6. 27. 1,810원으로 인위적으로 상승(174.24%)시키는 등의 방법으로 주가를 조작하였고, 피고인 1, 피고인 2는 이와 같은 주가 조작으로 인하여 합계 7,407,592,973원의 부당이득을 주10) 취득하였다.

3. 피고인 1 등의 2013년 시세조종 관련

가. 범행 동기 및 공모관계

피고인 1은 2012. 7.말경 제2항 기재와 같이 2012년 시세조종의 속칭 ‘주포’였던 공소외 3이 다른 형사사건으로 구속되자 2012. 8.초경 위 시세조종을 중단하였다가 2013. 3.말경 공소외 3이 출소하자 그 무렵 남아있던 공소외 2 회사가 보유하던 공소외 1 회사의 워런트 행사를 통하여 시세차익을 취득함과 동시에 워런트 행사대금 납입을 통하여 회사 운영자금을 마련하기 위하여 제2항 기재와 같은 방법으로 다시 시세조종을 하기로 하고서 공소외 3에게 공소외 1 회사의 워런트 180만 주를 제공하면서 주가관리를 부탁하고, 공소외 3은 2013. 4. 주11) 경 피고인 1로부터 공소외 1 회사의 워런트 180만 주를 받고 공소외 1 회사의 워런트 행사로 발행된 주식을 처분하여 시세차익을 실현하고, 위 워런트 행사로 발행된 주식이 대량으로 장내에서 처분되는 경우 주가하락을 막기 위하여 직접 시세조종성 주문을 내거나 주변의 지인 등에게 공소외 1 회사의 주식을 매수하도록 권유하여 공소외 1 회사의 주가를 부양하는 역할을 하고, 공소외 21은 2013. 4. 주12) 경 공소외 3으로부터 2012년의 시세조종과 관련하여 워런트가 남아 있으니 다시 매매를 하자는 취지의 요청을 받고 제2항 기재와 같은 방법으로 다시 시세조종을 하기로 하고, 공소외 114는 공소외 3으로부터 증권계좌를 구해달라는 부탁을 받고 시세조종에 이용된 공소외 114 명의의 증권계좌를 공소외 3에게 전달한 후 공소외 3의 시세조종 사무실에서 직원으로 일하면서 공소외 3의 심부름을 하거나 공소외 3의 지시에 따라 시세조종성 주문을 제출하는 등의 역할을 하였다.

나. 구체적 실행행위

누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매 등을 하여서는 아니 되고, 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다.

피고인은 공소외 3, 공소외 21, 공소외 114 등과 공모하여 위와 같은 계획에 따라 공소외 1 회사의 주식을 매매하는 과정에서, 공소외 3은 2013. 4. 29. 14:02:12경 서울 이하 불상의 장소에서 차명 증권계좌인 공소외 114 명의의 키움증권 계좌(계좌번호 9 생략)에서 공소외 1 회사의 현재 주가가 649원인 상황에서 직전가 대비 14원, 상대호가 대비 10원이 높은 659원에 500주의 매수주문을 제출하여 같은 날 서울 영등포구 여의도동 33에 있는 한국거래소에서 위 500주의 매매가 모두 체결되게 하였다.

이를 비롯하여 피고인은 공소외 3, 공소외 21, 공소외 114 등과 공모하여 공소외 1 회사의 주식을 매매하는 과정에서 타인으로 하여금 매매거래가 성황인 것처럼 오인하게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 2013. 4. 29.부터 2013. 8. 26.까지 공소외 114 등 12개의 증권계좌들을 이용하여 별지 범죄일람표 Ⅲ-1 기재와 같이 264회에 걸쳐 677,905주가 매매되도록 주13) 680,006주 의 가장·통정매매주문을 하고, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 Ⅲ-2 기재와 같이 9,298회에 걸쳐 9,693,804주의 고가매수주문을 하고, 별지 범죄일람표 Ⅲ-3 기재와 같이 2,819회에 걸쳐 2,227,722주의 물량소진주문을 하고, 별지 범죄일람표 Ⅲ-4 기재와 같이 119회에 걸쳐 3,645,105주의 허수매수주문을 하고, 별지 범죄일람표 Ⅲ-5 기재와 같이 278회에 걸쳐 4,451,097주의 시종가관여주문을 하는 등 공소외 1 회사 주식에 대하여 12,778회에 걸쳐 20,697,734주의 시세조종 주문을 제출하여 공소외 1 회사의 주가를 2013. 4. 1. 577원에서 2013. 6. 13. 1,280원으로 인위적으로 상승(121.84%)시키는 등의 방법으로 주가를 조작하였다.

4. 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

가. 피고인의 신분

피고인은 공소외 2 회사를 운영하던 중 이를 통해 50억 원의 투자금을 모집하여 2011. 1. 5. 공소외 1 회사의 BW 50억 원 상당을 인수하였지만 2011. 2.경부터 공소외 1 회사의 주가 급락으로 투자금 손실이 우려되자, 추가자금을 투자해 공소외 1 회사를 인수하기로 마음먹었다. 그리하여 2011. 7.경 공소외 2 회사는 투자자들로부터 70억 원의 초기 경영권 인수자금을 주14) 조달 하였고, 피고인은 2011. 7. 25. 전임 경영진과 ‘재무구조개선자금 투자관련 협약서’를 작성하면서 공소외 1 회사의 1대 주주인 공소외 117을 인수한 후 2011. 10. 5. 공소외 1 회사의 대표이사에 취임하였다.

나. 사건의 배경

피고인은 공소외 1 회사의 BW 투자 무렵부터 경영권 인수 무렵까지 사이에 전임 경영진의 채무를 변제하기 위해 31억 8,000만 주15) 원 을 추가로 차입하였고, 채권자들에게 1년 뒤인 2012. 7.경까지 공소외 1 회사를 매각하여 차입금을 반환하기로 약속했다. 하지만 피고인은 2012. 7.경이 되자 공소외 1 회사를 매각하지 않고 추가자금을 확보하여 회사를 정상화한 후 1년 뒤 매각하겠다고 하며 50억 주16) 원 을 더 차입하면서 공소외 29, 공소외 27, 공소외 12와 사이에 기존 차입금을 포함하여 각 30억 원의 자금을 차입하는 내용의 계약서를 작성하였다. 그러나 피고인은 2012. 7.경 공소외 29, 공소외 27, 공소외 12로부터 90억 원을 일시에 차입한 것이 아니라 2011. 7.경부터 2012. 8.경까지 여러 차례에 걸쳐 차입하였고, 단지 2012. 7.경 기존 차입금과 향후 신규 차입 예정액을 합하여 각 30억 원의 자금차입계약서를 작성한 주17) 것이었다.

그런데 당시 피고인은 차입금을 공소외 2 회사의 기존 투자금 변제, 공소외 1 회사 우호지분 취득, 공소외 1 회사 운영자금 등에 사용하여 공소외 2 회사 기존 투자금 중 반환을 요구하는 공소외 43의 50억 원을 변제할 자금이 없는 상태였다. 또한 2012. 7.경 당시 공소외 1 회사는 전년도에 비해 매출이 감소하고 영업적자도 늘어나는 등 재무건전성이 좋지 않았으며, 다만 2011. 12.경 회사 지분을 매각하여 일부 부채가 감소한 정도에 그쳐 1년 안에 피고인이 원하는 200억 원 이상의 가격에 매각될 가능성은 희박하였다. 더욱이 피고인은 2012. 8.경에는 공소외 1 회사 매각을 추진한 적이 없고, 2013. 3.경부터 본격적으로 매각을 추진했다고 주장하지만, 대략적인 이야기만 있었을 뿐 구체적인 매각협상은 진행되지 않았다.

다. 피고인의 구체적인 범행행위

피고인은 2012. 8. 25.경 서울 서초구 (주소 생략) 피해자 공소외 35의 집에서 피해자 및 피해자의 아들 공소외 45에게 “공소외 1 회사의 운영이 잘되고, 희토류사업의 전망이 밝으며, 미국 회사가 인수에 관심을 보이고 있다. 그런데 공소외 1 회사의 경영권을 확보하기 위한 지분 매입에 자금이 주18) 필요하다. 돈을 빌려주면 1년 안에 회사를 매각하여 2013. 7. 17.까지 원금과 수익금을 주겠으니 40억 원을 빌려달라.”고 말하였다.

그러나, 당시 공소외 1 회사는 매출액이 감소하고 영업적자가 증가하여 회사 운영자금으로 사용하기 위해 공소외 2 회사 투자자들로부터 자금을 차입하던 실정이어서 1년 뒤 매각될 가능성은 불투명하였고, 설령 희망대로 매각된다 하더라도 기존의 차입금을 모두 변제하고 이익이 남을 정도의 주19) 대금 을 받을 가능성도 없었다. 더욱이 피고인은 피해자로부터 빌린 돈으로 공소외 43의 채무를 갚을 생각이었지 경영권 확보를 위한 지분 매입에 사용할 마음은 없었고, 피해자에 대한 채무가 만기에 달할 경우 다른 사람으로부터 돈을 빌려서 돌려막기를 할 생각이었다. 따라서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 기한 내에 갚을 가능성이 전혀 없었다.

피고인은 이러한 사정을 숨기고 피고인의 거짓말에 속은 피해자로부터 2012. 8. 29. 금 40억 원을 지급받아 이를 편취하였다.

[판시 제1죄에 대하여- 2015고합69, 112, 113 ]

1. 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 법정진술

1. 제6회 공판조서 중 증인 공소외 7, 제13회 공판조서 중 증인 공소외 83, 공소외 52, 공소외 55의 각 일부 진술기재

1. 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 공소외 7, 공소외 55에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재

1. 공소외 87, 공소외 83, 공소외 119/피고인 5, 공소외 52, 공소외 120, 공소외 115, 공소외 121에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재

1. 공소외 7에 대한 검찰 진술조서 사본 중 일부 진술기재(증거목록 순번 14)

1. 공소외 122 작성의 진술서

1. 공소외 1 회사 보통주 심리결과 보고서(Ⅰ)

1. 각 검찰 수사보고 및 첨부서류(증거목록 순번 65, 66, 69, 70, 74~76, 215, 216, 218, 220, 223, 224)

[판시 제2죄에 대하여- 2015고합69, 112, 113 ]

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 증인 공소외 123의 일부 법정진술

1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 3, 제5회 공판조서 중 증인 공소외 21, 제7회 공판조서 중 증인 공소외 11, 공소외 24, 제8회 공판조서 중 증인 공소외 13, 공소외 26, 제9회 공판조서 중 증인 공소외 44, 공소외 111, 제12회 공판조서 중 증인 공소외 23, 공소외 22, 제14회 공판조서 중 증인 피고인 1, 피고인 2, 제15회 공판조서 중 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 제16회 공판조서 중 증인 피고인 4, 피고인 5의 각 일부 진술기재

1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 중 일부 진술기재

1. 공소외 3, 공소외 21, 공소외 23에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 공소외 3, 공소외 24, 공소외 11, 공소외 111, 공소외 17, 공소외 22, 공소외 43, 피고인 5, 공소외 13, 공소외 26에 대한 각 검찰 진술조서(대질부분 포함) 중 일부 진술기재

1. 공소외 124, 공소외 125, 피고인 4, 공소외 126에 대한 각 검찰 진술조서(대질부분 포함) 사본 중 일부 진술기재

1. 공소외 98, 공소외 44 작성의 각 진술서

1. 공소외 1 회사 보통주 심리결과 보고서(Ⅱ)

1. 공소외 124 작성의 고소장(증거목록 순번 22)에 첨부된 게시글/댓글

1. 검찰 수사보고서 사본 및 첨부서류(증거목록 순번 28)

1. 각 검찰 수사보고서 및 첨부서류(증거목록 순번 6, 7, 35~46, 61~64, 81, 82, 84, 85, 97~99, 104, 105, 110~115, 121~125, 127, 128, 159~164, 168~183, 191~196, 230~232)

[판시 제3죄에 대하여- 2015고합69, 112, 113 ]

1. 피고인 1의 일부 법정진술

1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 3, 제5회 공판조서 중 증인 공소외 21, 제8회 공판조서 중 증인 공소외 13, 제9회 공판조서 중 증인 공소외 44, 공소외 41, 제12회 공판조서 중 증인 공소외 22의 각 일부 진술기재

1. 공소외 3, 공소외 21에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 공소외 114에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재

1. 공소외 41, 공소외 22, 공소외 13, 공소외 127에 대한 각 검찰 진술조서

1. 공소외 128, 공소외 44 작성의 각 진술서

1. 공소외 1 회사 보통주 심리결과 보고서(Ⅲ)

1. 각 검찰 수사보고 및 첨부서류(증거목록 순번 35~46, 127, 128)

[판시 제4죄에 대하여 - 2015고합127 ]

1. 피고인 1의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 35, 공소외 27, 공소외 12, 공소외 29의 각 일부 법정진술

1. 제11회 공판조서 중 증인 공소외 43, 제12회 공판조서 중 증인 공소외 22, 제14회 공판조서 중 증인 공소외 45의 각 일부 진술기재

1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 중 일부 진술기재

1. 공소외 35, 공소외 45, 공소외 27, 공소외 43/공소외 22, 공소외 12, 공소외 29에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재

1. 각 검찰 수사보고 및 첨부서류(증거목록 순번 50, 53~55)

1. 각 경찰 수사보고 및 첨부서류(증거목록 순번 18, 20, 23, 28~32)

1. 공소외 1 회사 등기사항 전부증명서, 공소외 2 회사 등기사항 전부증명서, 자금차입계약서, 자금차입계약서(공소외 29), 자금차입계약서(공소외 27), 자금차입계약서(공소외 12), 공소외 46 자금차입 계약 및 증빙, 경영권지분 양수도 약정서(공소외 47), 경영권지분 양수도 약정서(공소외 48), 공소외 2 회사에서 투자한 BW 50억 상환내역, 공소외 2 회사의 공소외 1 회사 경영권 인수관련 차입/지출 총괄표, 인명별 차입내역, 연도별 차입내역, 계좌사본(계좌번호 10 생략), 협약서(재무구조개선자금 투자 관련 협약서)

[판시 전과]

각 범죄경력조회(증거목록 순번 33, 148, 212), 서울남부지방법원 2013고단4053, 2014노210호 판결 문 각 1부(증거목록 순번 16), 수원지방법원 2011고합239 등 판결 문 3부(증거목록 순번 211)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다.) 제443조 제2항 제1호 , 제1항 제4호 , 제5호 , 제176조 제1항 제1호 , 제2호 , 제3호 , 제2항 제1호 , 제447조 , 형법 제30조 (포괄하여 2012년 시세조종의 점, 유기징역형 선택, 벌금형 병과), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호 , 제5호 , 제176조 제1항 제1호 , 제2호 , 제3호 , 제2항 제1호 , 형법 제30조 (포괄하여 2013년 시세조종의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제347조 제1항 (사기의 점)

나. 피고인 2: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호 , 제5호 , 제176조 제1항 제1호 , 제2호 , 제3호 , 제2항 제1호 , 형법 제30조 (포괄하여 2009년 시세조종의 점, 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호 , 제1항 제4호 , 제5호 , 제176조 제1항 제1호 , 제2호 , 제3호 , 제2항 제1호 , 형법 제30조 (포괄하여 2012년 시세조종의 점, 유기징역형 선택)

다. 피고인 3: 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호 , 제5호 , 제176조 제1항 제1호 , 제2호 , 제3호 , 제2항 제1호 , 제447조 제1항 , 형법 제30조 (연도별로 포괄하여, 2009년 및 2012년 각 시세조종의 점, 징역형 선택, 벌금형 병과)

라. 피고인 4, 피고인 5: 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호 , 제5호 , 제176조 제1항 제1호 , 제2호 , 제3호 , 제2항 제1호 , 형법 제30조 (포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범처리

가. 피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 [판시 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 상호간]

나. 피고인 4: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간)

1. 경합범가중

가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 가장 무거운 2012년도 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중)

나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 더 무거운 2012년도 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중)

다. 피고인 3: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (범정이 더 무거운 2012년도 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중)

1. 작량감경

가. 피고인 1: 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호 (아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)

나. 피고인 2: 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치

피고인 1, 피고인 3: 각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 3, 피고인 5: 각 형법 제62조

1. 추징

피고인 2, 피고인 4, 피고인 5: 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항 , 제8조 제1항 제1호 [ 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 에서 정한 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로서 임의적인 것이므로, 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 이 사건 시세조종행위 과정에서 얻은 이익 중 실질적으로 위 피고인들에게 귀속된 부분을 참작하여 추징액을 산정함]

1. 가납명령

피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항

1. 피고인 2, 피고인 3의 2009년도 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 ‘자본시장법’이라고만 한다)위반의 점에 관하여

가. 주장의 요지

1) 피고인 2

공소외 50 운영의 공소외 49 회사가 당시 공소외 1 회사의 대주주였던 공소외 51의 주식 및 경영권을 인수하는 것과 관련하여 컨설팅 업무를 담당하였을 뿐, 공소외 7 및 피고인 3에게 공소외 1 회사 주식의 시세조종을 지시하거나 시세조종에 가담한 사실이 없다.

2) 피고인 3

공소외 7로부터 공소외 1 회사를 소개받은 후 투자가치가 있다고 판단하여 계좌명의자들로부터 부탁을 받고 종목을 추천하거나 매수주문을 제출한 것일 뿐 피고인 2와 공모하여 시세조종 행위를 한 사실이 없으며, 피고인 및 관련 계좌들로 주문한 수량은 극히 일부여서 시세형성에 영향을 미치지도 못하였다.

나. 관련 법리

1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 또한 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 참조).

2) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은, 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 법칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서, 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 그리고 같은 조항 제1호 소정의 ‘그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 매매를 말하는 것으로서, 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 것까지는 필요하지 아니하고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 취지 등 참조).

다. 판단

살피건대 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2는 공소외 1 회사의 유상증자 성공 등의 목적으로 유상증자 공시 전에 공소외 7 등에게 유상증자 사실을 알려 공소외 1 회사 주식을 매집하도록 하고, 피고인 3은 공소외 7을 통해 순차적이고 암묵적으로 판시 제1항 범죄사실 기재 시세조종을 공모하고 시세조종 행위에 가담하였다고 봄이 상당하다.

가) 피고인 2는 2009. 5.경 공소외 49 회사를 운영하는 공소외 50이 공소외 1 회사의 대주주인 공소외 51의 주식 및 경영권을 인수하는 과정을 컨설팅 하였는데, 당시 공소외 50은 대주주로부터 양수받은 공소외 1 회사 주식을 담보로 대출받은 금원과 공소외 49 회사가 공소외 1 회사로부터 투자받은 금원으로 인수대금을 지급하기로 약정하는 등 이른바 무자본 M＆A방식으로 공소외 1 회사의 주식 및 경영권을 인수하려 하였다(증거기록 3624쪽 이하 참조).

나) 공소외 1 회사의 공소외 49 회사에 대한 투자는 공소외 50이 공소외 1 회사의 유상증자에 필요한 자금을 책임지고 조달해 오면 그 납입대금으로 투자하는 조건이었는바, 공소외 50은 인수대금을 마련하기 위해 공소외 1 회사의 유상증자를 성공시켜야 할 상황이었고(나아가 2009. 5.경 공소외 1 회사의 주가는 700~800원 대를 횡보하고 있어 공소외 50이 공소외 51로부터 1차적으로 인수한 주식 500만 주로는 해당 인수대금 175억 원을 대출받기 어려운 상황이어서 여러 모로 공소외 1 회사의 주가 상승이 절실한 상황이었음), 피고인 2로서도 공소외 1 회사의 유상증자 및 M＆A가 성공해야 그에 따른 대가를 취득하는 등의 이익을 취할 수 있었다.

다) 공소외 1 회사는 2009. 5. 25. 약 150억 원 상당의 일반공모 유상증자 결정을 공시하였으나, 이후 여러 차례에 걸친 정정 과정을 거치다가 최종적으로 2009. 8. 24. 일반공모 유상증자 결정 공시를 하였는바, 이와 같은 일반공모 유상증자에 참여하고자 하는 일반 투자자들을 유치하기 위해서는 주가가 상승세에 있어야 할 필요성이 있었다.

라) 피고인 2는 이와 같은 공소외 1 회사와 공소외 49 회사의 M＆A 및 유상증자 계획을 2009. 5. 25.자 최초 공시 이전에 공소외 7, 공소외 52 등에게 알려주었고, 그 무렵 공소외 7은 피고인 3에게 위와 같은 사실을 알려주었으며, 그에 따라 피고인 3, 공소외 7, 공소외 52 등은 본인 또는 차명 계좌 등을 이용하여 2009. 5. 25.자 공시 이전부터 공소외 1 회사 주식을 매수하다가 유상증자가 연기됨에 따라 매수를 중단하였다.

마) 그러다가 피고인 2는 2009. 8. 24. 유상증자 결정 공시가 나기 이전에 유상증자 소식을 공소외 7, 공소외 52 등에게 알려주면서 매수를 권유하였고, 그 무렵 공소외 7은 피고인 3에게 위와 같은 정보를 알려주었다. 그에 따라 피고인 3, 공소외 7, 공소외 52 등은 본인 또는 차명 계좌, 지인들로부터 위임받은 계좌 등을 이용하여 그 무렵 집중적으로 시세조종성 매수주문을 제출하거나 지인들로 하여금 매수하도록 추천하기도 하였으며, 나아가 피고인 3은 공소외 1 회사의 유상증자에 참여하여 배당받은 주식을 공모가격보다 약 2배 높은 가격에 매도하여 이익을 얻기도 하였다.

바) 한편, 공소외 50 및 피고인 2는 유상증자로 인하여 유통되는 주식물량이 늘어나는 것을 방지하기 위하여 유상증자로 취득할 신주를 담보로 사채 자금을 동원하여 위 유상증자에 참여하였는바, 유상증자 성공 후에는 사채업자로부터 반대매매 위험을 피하기 위해서 주가를 일정 수준 유지하거나 신주들의 매도 물량으로 인한 주가 하락을 방지할 필요가 있었으며, 또한 피고인 2는 공소외 7과 함께 공소외 53 회사로부터 공소외 1 회사 주식을 인수하면서 그 대금을 지급하기 위해 인수한 주식을 담보로 사채업자 공소외 54로부터 자금을 차용하였는데, 공소외 54가 담보로 보관하던 주식을 매각하는 바람에 주가가 하락하자 이를 방지하고자 2009. 10. 19. 공소외 55에게 수익 약정과 동시에 공소외 1 회사 주식 70만 주를 담보금 명목으로 교부하면서 주식매집을 의뢰하고, 공소외 7 등에게 공소외 1 회사의 주식매수를 부탁하였다.

2. 피고인들의 2012년도 시세조종으로 인한 자본시장법위반의 점에 관하여

가. 피고인들의 시세조종 가담여부에 관한 판단

1) 주장의 요지

가) 피고인 1

공소외 1 회사를 인수한 후 공소외 28 회사에 투자하여 신규사업을 추진하고자 피고인 2에게 공소외 2 회사가 보유한 1,000만 주 상당의 공소외 1 회사 워런트를 양도하였던 것인데, 피고인 2의 권유로 워런트 행사납입을 하였던 공소외 3이 2012. 4. 30. 공소외 1 회사가 투자주의 환기종목에서 해제되지 못하는 바람에 주가가 하락하자 그에 따른 손실보전을 요구하였다. 공소외 3의 거듭되는 부당한 자금지급요청 압박에 자칫 회사에 악영향을 미칠 우려가 있어 부득이 공소외 3에게 금원을 지급하게 된 것일 뿐, 상피고인들과 시세조종을 공모하거나 상피고인들에게 시세조종을 지시한 사실이 없으며, 나아가 공소외 3의 시세조종 행위는 시세형성에 실질적으로 영향을 미치지도 못하였다.

나) 피고인 2

공소외 1 회사가 2012. 4. 30. 투자주의 환기종목에서 해제되리라 예상하고서 공소외 3에게 공소외 1 회사의 워런트 행사납입을 권유하였다가 예상과 달리 투자주의 환기종목에서 해제되지 못하는 바람에 주가가 떨어지자 공소외 3으로부터 항의를 받은 이후부터는 공소외 3이 피고인 1과 직접 접촉하면서 공소외 1 회사 주식의 시세조종을 한 것이지 공소외 3이나 피고인 3에게 시세조종을 지시하거나 시세조종 자금을 지급하는 등 공소외 1 회사 주식의 시세조종에 적극적으로 관여한 사실이 없다.

다) 피고인 3

피고인 2로부터 공소외 1 회사의 워런트 투자 제안을 받고 공소외 16이 운영하는 공소외 109 회사가 공소외 1 회사 워런트 200만 주를 인수하도록 소개하였을 뿐, 상피고인들 및 공소외 3과 공소외 1 회사 주식의 시세조종을 공모하였다거나 피고인 4에게 시세조종을 지시한 사실이 없다.

라) 피고인 4

공소외 1 회사의 각종 호재성 자료를 보고 독자적으로 판단하여 자신이 운영하는 인터넷 증권방송인 ‘◇◇클럽’ 회원들에게 2012. 6. 12. 및 같은 달 13. 양일에 걸쳐 공소외 1 회사 주식 매수를 추천하였을 뿐, 피고인 3으로부터 주가를 상승시키기 위한 주식매수 추천 의뢰를 받은 적이 없으며 그에 따른 대가나 시세조종에 따른 수익을 배분받은 적도 없는 등 상피고인들과 시세조종을 공모하고 이에 가담한 사실이 없다.

마) 피고인 5

상사인 피고인 1의 지시에 따라 공소외 3에게 시세조종 자금을 전달하였을 뿐, 상피고인들과 시세조종을 공모하거나 시세조종 행위에 주도적으로 가담한 바 없다.

2) 관련 법리

가) 앞서 본 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 및 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 취지 등 참조

나) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 의 ‘매매를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말하고, 제1호 의 ‘매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말한다. 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 상장증권 등의 성격과 발행된 상장증권 등의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 상장증권 등의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도15699 판결 , 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도15060 판결 등 참조).

3) 기본적인 사실관계

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

가) 피고인 1의 공소외 2 회사 설립 및 운영

피고인 1은 투자처를 발굴한 다음 자산가들로부터 자금을 투자받아 수익을 창출할 목적으로 2007. 6.경 공소외 2 회사를 설립·운영해 왔다.

나) 공소외 2 회사의 공소외 1 회사 인수경위

① 피고인 1은 공소외 2 회사의 투자처로 희토류가 매장되어 있다는 △△철광을 소유하고 있는 공소외 107 회사를 선정한 뒤, 상장회사를 통하여 투자하기 주20) 위하여 2011. 1.경 공소외 2 회사가 모집한 자금 50억 원으로 공소외 1 회사(당시 상호는 공소외 49 회사였고, 경영진은 공소외 50, 공소외 51 등이었음)의 BW 50억 원을 인수하였고, 2011. 1. 6. 공소외 23의 자금 5억 원을 포함한 약 10억 원으로 공소외 50으로부터 공소외 1 회사 주식 1,043,134주와 워런트 약 170여만 주(권면가액 12억 원인 제7회차 발행 워런트, 인수금액 1억 7,000만 원)를 인수하였다(피고인 1 측 제출 증 제103호증 참조).

② 그런데 이후 공소외 1 회사는 심각한 자금난으로 상장폐지 및 부도처리 될 상황에 놓였고, 피고인 1은 기존 투자금을 회수하지 못할 것을 우려하여 공소외 2 회사가 모집한 자금 합계 70억 주21) 원 으로 2011. 7. 25. 공소외 50의 채무 70억 원을 변제하되, 당시 공소외 1 회사의 1대 주주였던 공소외 117이 보유하고 있는 공소외 1 회사의 주식 450만 주와 공소외 117의 지분 100% 및 경영권, 공소외 50 및 관계인이 보유 중인 공소외 1 회사의 워런트 잔량(권면액 200억 원, 약 2,200만 주 상당), 공소외 50 및 관계인이 보유 중인 공소외 1 회사의 채권 21억 원을 이전받기로 하는 내용의 협약을 체결함으로써 그 무렵 공소외 1 회사의 경영권을 인수하게 되었다(증거기록 3889쪽 이하 참조). 또한 피고인 1은 추가 자금을 들여 공소외 1 회사의 워런트를 매수함에 따라 총 약 3,200만 주의 워런트를 보유하게 되었다(피고인 1 측 제출 증제107, 127호증 각 참조).

다) 피고인 5의 공소외 1 회사 주식 매수 및 입사 경위

① 피고인 1은 공소외 50으로부터 공소외 1 회사를 인수하는 과정에서 공소외 50 측에서 업무를 진행하였던 피고인 5를 알게 되었는데, 공소외 1 회사를 운영하던 중 공소외 2 회사의 우호지분 확보 차원에서 피고인 5에게 공소외 1 회사 주식을 매수해 줄 것을 부탁하였다. 이에 피고인 5는 2011. 11. 23. 피고인 1의 연대보증 아래 공소외 2 회사와 사이에 주식 매입 원금 보장 및 월 1%의 수익 지급, 2개월 간 매입 주식 보유 및 보유기간 경과 후 주식 처분으로 인한 수익을 전액 차지하는 조건으로 그 무렵 공소외 1 회사 주식 1,337,926주를 매수하였고, 이때 공소외 2 회사가 보유 중인 공소외 1 회사 제3회차 발행 10억 원의 BW를 담보로 제공받았다(증거기록 4009쪽 및 피고인 5 측 제출 증제1호증 각 참조). 이후 피고인 5는 위와 같이 매수한 주식의 보유기간을 두 차례 연장하여 2012. 4. 23.까지 처분하지 않기로 합의하였다(피고인 5 측 제출 증제2, 3호증 각 참조).

② 또한 피고인 5는 2012. 1. 13. 공소외 1 회사에 5억 원을 공소외 1 회사의 제9회차 발행 BW 상환자금 용도로 대여하면서(최초 약정 상환일은 2012. 3. 12.이었으나 이후 2012. 5. 13.로 연장하였고, 이자 월 2%의 선이자), 위 대여금으로 상환한 제9회차 BW의 워런트를 교부받았고, 10억 원 상당의 공소외 1 회사 BW를 담보로 제공받았다. 이후 피고인 5는 2012. 4. 24. 위 5억 원의 대여금 변제에 갈음하여 공소외 2 회사가 소유하고 있는 공소외 1 회사 제3회차 발행 워런트 중 권면액 5억 원 상당을 공소외 15 명의로 상환받는 것으로 합의하였다(증거기록 3994~3997쪽 참조).

③ 한편 피고인 5는 피고인 1에게 공소외 1 회사의 신규사업으로 배우 공소외 110 관련 사업 추진을 제안하면서 피고인 2를 소개하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 1 회사에서 공소외 28 회사(당시 상호는 ‘▷▷’이었고 이후 ‘공소외 28 회사’로 상호변경, 이하 ‘공소외 28 회사’라고 함)에 투자하기로 결정한 이후인 2012. 3. 28.부터 공소외 1 회사의 이사로 근무하기 시작하여 2012. 8. 2.경 퇴사하였다.

라) 피고인 1과 피고인 2 사이의 워런트 양도 및 투자약정

① 피고인 1은 2012. 3. 5. 피고인 2와 사이에, 공소외 2 회사가 보유 중인 공소외 1 회사의 제3회차 발행 워런트 총 1,800만 주(권면액 90억 원) 중 1,000만 주(권면액 50억 원)를 1주당 10원으로 합계 1억 원에 피고인 2가 사실상 운영하는 공소외 129 회사에 양도하고, 이후 피고인 2가 워런트 행사자를 유치하여 자금이 납입되면 그 중 25억 원을 공소외 28 회사에 투자하기로 약정하였다(증거기록 3905쪽 참조). 다만 약정과 달리 위 워런트 1,000만 주는 쌍방이 합의한 법무법인 또는 대여금고에 에스크로 해두지 아니하고 공소외 2 회사가 보관하면서 피고인 2가 워런트 행사자를 데리고 오면 교부해 왔으며, 피고인 2는 워런트 매수 대금 1억 원을 지급하지 아니한 채 무상으로 양수하였다.

② 피고인 2가 인수해 간 공소외 1 회사 제3회차 발행 권면액 50억 원의 워런트를 주22) 포함 하여 2012. 4. 19.부터 2012. 6. 27.까지 공소외 1 회사의 워런트 행사현황은 아래 [표1] 기재와 같다(증거기록 제2976쪽 및 증거목록 순번 191~196 각 참조).

[표1]

마) 공소외 1 회사의 현황 및 주가

① 공소외 1 회사는 경영진의 잦은 교체 등을 이유로 2011. 4. 29. 투자주의 환기종목으로 지정되었고, 2012. 4. 30.까지도 투자주의 환기종목에서 해제되지 못하였다.

② 2012. 3.~4.경 공소외 1 회사의 주가는 600~800원대를 오르내리는 수준을 유지하고 있었는데, 2012. 4. 17.경부터 조금씩 꾸준히 오르기 시작하여 2012. 4. 30. 980원까지 오르다가 투자주의 환기종목에서 해제되지 못하자 2012. 5. 2. 833원으로 떨어진 후 2012. 5. 9.까지 계속해서 하락하여 660원까지 내려갔다가 2012. 6. 11.까지 600~800원대를 오르내리는 수준을 유지하였다. 그러던 중 2012. 6. 11. 790원으로 마감되었던 주가가 2012. 6. 12. 908원, 2012. 6. 13. 1,040원으로 급격히 상승하기 시작하여 2012. 6. 27.에는 장중 최고가 1,930원까지 올랐다가 이후 꾸준히 하락하기 시작하여 2012. 7. 26.에는 1,000원대가 무너진 940원으로 마감되었고 이후 주가가 더 하락하여 2012. 8. 8.에는 598원까지 내려갔으며 이후 2013. 4.경까지 500~600원대를 유지하는 수준이었다(증거기록 1610쪽 이하 참조).

4) 판단

가) 피고인 1에 대한 판단

앞서 본 법리에 비추어 위와 같이 인정한 기본적인 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 공소외 3이 공소외 1 회사의 주가를 인위적으로 상승시키고 있고 이러한 용도로 사용하리라는 점을 알고서도, 공소외 3에게 시세조종 자금을 지급하고 피고인 2 등이 물색해 온 투자자들에게 워런트를 제공하여 수익을 나눠가지는 등 상피고인들과 순차 공모하여 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종 행위에 가담하였다고 봄이 상당하다.

① 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 시세조종 세력인 공소외 3에게 시세조종 자금으로 수표 3억 5,000만 원, 현금 1억 5,000만 원 합계 5억 원을 지급하였다.

㉠ 공소외 1 회사가 2012. 4. 30. 예상과는 달리 투자주의 환기종목에서 해제되지 못하였고 그 바람에 주가가 하락하자, 그 이전에 피고인 2를 통해 공소외 13과 함께 워런트를 행사한 공소외 3이 주가하락으로 인한 손실을 예상하고 2012. 5.초경 피고인 2가 근무하는 법률사무소 사무실로 찾아와 항의를 하면서 공소외 1 회사의 경영자인 피고인을 만나게 해 줄 것을 요청하였다. 그에 따라 피고인은 그 무렵 피고인 2의 사무실에서 피고인 2, 피고인 5, 공소외 23과 함께 공소외 3을 만나게 되었는데, 그 자리에서 공소외 3은 주가하락으로 손실을 보게 되었다며 손실을 보전해 주던지 주식매집을 통해 주가를 올릴 수 있도록 주식 매수 비용을 달라고 하면서 5억 원을 요구하였다.

㉡ 이후 피고인 5는 2012. 6. 13. 피고인의 지시를 받은 공소외 22로부터 공소외 2 회사의 자금인 수표 3억 5,000만 원을 건네받아 공소외 3에게 지급하였다. 그 무렵 피고인 5는 공소외 2 회사가 공소외 1 회사를 인수할 당시 5억 원을 투자한 공소외 23으로부터 현금 1억 5,000만 원을 건네받아 공소외 3에게 지급하였는데, 이후 피고인의 지시를 받은 공소외 22가 공소외 2 회사 보유의 공소외 1 회사 주식 약 11만 주 상당을 매각하여 공소외 23에게 위 금원을 반환함으로써 최종적으로 피고인이 위 1억 5,000만 원을 공소외 3에게 지급한 셈이었다(공소외 23이 투자한 5억 원은 2012. 7.말경 공소외 1 회사에서 퇴사하면서 주식으로 반환받은 것으로 보인다).

㉢ 한편, 공소외 3은 2012. 6. 13. 피고인 5로부터 3억 5,000만 원을 수령하면서 “본 금액은 공소외 1 회사 주식의 우호지분으로 매수하기 위해 수령하였고, 당사자 간에 합의한 날에 주식 또는 매도 후 현금으로 정산하되, 만약 정산시 금액이 부족할 경우 수익으로 배분받기로 한 워런트 전환 후 매매 수익금 50%에서 우선 충당하기로 한다”는 확인서(증거기록 3986쪽 참조)를 작성하였다.

㉣ 이와 관련하여 피고인은, 공소외 3에게 지급한 금원은 시세조종 자금이 아니라 주가 하락에 따른 손실보전금이라는 취지로 주장하나, 공소외 3이 작성한 위 확인서의 기재 내용에다가 공소외 3에게 금원을 지급할 무렵에는 공소외 1 회사의 주가가 급상승하고 있어(당시 공소외 3은 워런트를 행사하여 전환한 주식들을 매각하지 아니한 채 대부분 보유하고 있었음) 공소외 3이 금원을 요구하던 때와는 달리 주가하락에 따른 손실금을 지급해야 할 상황이 아니었던 점 등을 감안하여 보면, 피고인이 그 당시 공소외 3에게 지급한 금원은 시세조종 자금 용도로 지급하였다고 봄이 상당하다.

② 나아가 피고인은 피고인 2가 2012. 3. 5.자 약정에 따른 워런트 행사자를 물색해 오지 못하자 위 [표1] 기재와 같이 공소외 2 회사 투자자인 공소외 12 및 공소외 2 회사(명의자 공소외 5, 공소외 4)의 자금을 유치하여 피고인 2가 인수한 워런트 중 일부를 행사하였는데, 그로 인한 이익액의 50%에 해당하는 주식을 피고인 5에게 지급하는 등 워런트행사로 인한 수익을 상피고인들과 배분하였다(증거기록 4006~4007쪽 참조, 이에 따르면 워런트 관련 업무를 담당하던 피고인 5가 공소외 12 및 공소외 2 회사의 워런트 행사로 인하여 전환된 주식 중 수익금의 50%에 해당하는 주식을 제외한 나머지를 피고인 1에게 반환하는 방식으로 수익을 배분함).

③ 피고인은 2012. 7.경 공소외 2 회사가 공소외 1 회사 BW 50억 원에 투자하기 위하여 2011. 1.경 유치한 투자금의 변제기가 도래하자(당초 변제기는 2012. 1.경이었으나, 일부를 제외하고 대부분은 2012. 7.경으로 연장됨), 그 무렵 워런트 행사납입에 따라 입금된 공소외 1 회사 자금으로 공소외 2 회사가 소유한 BW를 상환하여 그 금원으로 투자자들의 투자금을 변제하였는데, 그 당시 자금이 충분하지 않았기 때문에 투자금의 일부를 공소외 1 회사 주식(그 당시의 시가보다 낮은 가격으로 정산하여 지급함)으로 변제하면서 이를 매도하지 말고 보유해 줄 것을 권유하기도 하였는바(증거기록 3899쪽 이하 참조), 이와 같이 당시 피고인으로서는 투자자들에 대한 변제 자금을 마련하거나 공소외 1 회사 주식으로 변제하기 위해서라도 주가가 일정 수준 올라야 할 필요성이 있었고, 워런트 행사에 따라 발행된 주식들이 매도물량으로 한꺼번에 쏟아져 나옴에 따라 주가가 하락할 것을 우려하여 투자자들에게 주식 보유를 권유한 것으로도 보인다.

④ 한편 피고인은 2012. 5.~6.경 무렵 피고인 3을 통해 시세조종 세력인 공소외 24, 공소외 25를 소개받기도 하였고, 또 다른 시세조종 세력인 공소외 26을 만나기도 하였다.

나) 피고인 2에 대한 판단

앞서 본 법리에 비추어 위와 같이 인정한 기본적인 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 공소외 3에게 수익배분을 약속하면서 주식매수를 지시하는 등 공소외 3 및 상피고인들과 순차 공모하여 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종 행위에 가담하였다고 봄이 상당하다.

① 공소외 3은 피고인으로부터 공소외 1 회사의 워런트 행사로 인한 주가하락을 방지하기 위해 주식을 매집해 달라는 의뢰를 받고서 공소외 1 회사의 주식을 매수하기 시작하였다.

② 피고인은 공소외 3에게 워런트 투자를 권유하면서 자신이 인수한 권면액 50억 원의 워런트 행사로 인한 수익의 50%를 공소외 3과 절반씩 나누어 가지기로 약속하였고, 나아가 그 중 권면액 9억 원 상당의 워런트를 공소외 3에게 교부하였는바, 이는 위 시세조종에 대한 대가로 보인다.

③ 피고인은 자신이 인수한 워런트가 행사되어 공소외 1 회사에 자금이 유입되어야 공소외 1 회사로부터 공소외 28 회사 사업에 필요한 자금을 투자받을 수 있었는데, 워런트를 인수할 무렵에는 공소외 1 회사의 주가가 600~800원대를 오르내리고 있던 상황으로 워런트 행사가액인 500원과 크게 차이나지 않았을 뿐만 아니라(워런트 행사로 전환된 주식이 대량 매물로 나올 경우 주가가 더 하락할 우려도 있었음), 당시 공소외 1 회사가 투자주의 환기종목으로 지정된 상황이어서 워런트 행사자를 구하기 위해서는 공소외 1 회사의 주가를 인위적으로 상승시키거나 적어도 하락하는 것을 방지할 필요가 있었다.

④ 한편 피고인 3은 피고인 1에게 시세조종 세력을 소개하고 피고인 4에게 공소외 1 회사를 소개하였는데, 피고인 3에게 공소외 1 회사를 소개한 이는 피고인이다.

⑤ 피고인 2는 2012. 4. 30. 이후에도 자금을 마련해 와 자신이 사실상 운영하는 공소외 129 회사 명의로 워런트를 행사하여 이익을 얻었고, 피고인 1이 유치해 온 공소외 12 및 공소외 2 회사(명의자 공소외 5, 공소외 4) 자금으로 행사한 워런트로 인하여 발행된 주식 중 일부를 피고인 1로부터 수익으로 배분받아 피고인 5를 통해 보관해 왔고, 피고인 3으로부터 그가 물색해 온 공소외 16 운영의 공소외 109 회사가 행사한 워런트로 인한 수익 중 일부를 배분받기도 하였다(이와 관련하여 피고인은 피고인 3으로부터 받은 금원을 공소외 3에게 전달하면서 공소외 3으로부터 그 금원 중 일부를 차용한 것이라고 하나 이를 그대로 믿기는 어렵다). 나아가 피고인은 그와 같이 받은 수익 중 일부를 공소외 3에게 지급하였으며, 공소외 3과 사이에 수익배분으로 인한 다툼이 있기도 하였다.

⑥ 피고인은 시세조종을 하여 워런트 행사로 전환된 주식 매각으로 이익을 얻고자 하였다면 자신이 유치해 온 워런트 행사자 공소외 14(명의자 공소외 133, 공소외 134)가 전환한 주식을 주가가 오르기 전인 2012. 5.경 모두 매각하였을 리 없다고 하나, 증인 공소외 137의 진술에 의하면 공소외 14가 피고인과 상의 하에 전환된 주식을 매각한 것이 아니라 피고인에게 알리지 아니한 채 임의로 매도한 것으로 보인다.

다) 피고인 3에 대한 판단

앞서 본 법리에 비추어 위와 같이 인정한 기본적인 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피고인 2를 통한 공소외 1 회사 주식에 대한 시세조종 세력이 있음을 알고서 ◇◇클럽을 운영하는 피고인 4로 하여금 다수의 회원들에게 공소외 1 회사 주식을 추천하도록 하는 등 공소외 3 및 상피고인들과 순차 공모하여 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종 행위에 가담하였다고 봄이 상당하다.

① 피고인은 피고인 2로부터 2012. 4.~5.경 공소외 1 회사 워런트 행사를 권유받고 나서 그 무렵 시세조종 세력인 공소외 111에게 공소외 1 회사를 소개하였고, 공소외 111이 보낸 시세조종 수급자들인 공소외 24, 공소외 25와 함께 공소외 1 회사 사무실을 방문하여 피고인 1, 피고인 5를 만나기도 하는 등 시세조종 세력들에게 공소외 1 회사 주식의 시세조종 의사를 타진하였다.

② 피고인은 공소외 112로부터 피고인 4를 인터넷 증권방송 애널리스트이자 인터넷 유료 증권카페를 운영하고 있는 사람으로 소개받았는데, 당시 피고인 4에게 공소외 1 회사가 진행하는 배우 공소외 110 관련 사업 등의 이야기를 하면서 앞으로 주가가 좋아질 것이라는 취지의 말을 하였고, 이후 피고인 4이 ◇◇클럽 회원들에게 공소외 1 회사 주식을 추천함에 따라 공소외 1 회사의 주가가 대폭 상승하였다.

③ 피고인은 2012. 4.~5.경 피고인 2로부터 워런트 행사를 권유받았을 때에는 거절하였다가 주가가 대폭 상승하기 직전 무렵인 2012. 6. 11. 공소외 109 회사를 운영하는 공소외 16을 물색해 와 10억 원 상당의 워런트를 행사하여 전환한 주식을 매도하여 수익을 올렸다.

④ 지급한 액수에 관한 피고인 3, 피고인 2, 공소외 3 사이의 진술이 일치하지는 아니하나, 피고인은 공소외 109 회사 명의로 행사한 워런트로 얻은 수익 중 일부를 피고인 2를 통해 공소외 3에게 지급하였으며, 이와 같이 주가가 상승한 이후 주가를 올린 사람을 소개해 달라는 공소외 3의 요청에 따라 공소외 3에게 피고인 4를 소개하였다.

⑤ 또한 피고인은 공소외 111에게 피고인 4를 소개하였고, 공소외 111은 피고인 4과 같이 증권동호회를 운영하고 있는 공소외 24에게 서로 알고 지내라며 피고인 4를 소개하기도 하였다.

라) 피고인 4에 대한 판단

앞서 본 법리에 비추어 위와 같이 인정한 기본적인 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피고인 3을 통하여 공소외 1 회사 주식의 시세조종 세력이 있음을 인지하고서도 자신이 운영하는 증권카페인 ◇◇클럽 회원들로 하여금 공소외 1 회사 주식을 매수하도록 하고 매수한 주식을 보유하도록 하는 등 상피고인들과 순차 공모하여 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종 행위에 가담하였다고 봄이 상당하다.

① 피고인이 운영하는 ◇◇클럽은 소속 회원이 무려 400여명에 이르고 있어, 피고인이 종목을 지정해 적극적으로 매수추천을 할 경우 소속 회원들이 추천 종목 주식을 매수함에 따라 매수세가 대거 유입되어 주가가 상승할 수 있는 규모였다.

② ◇◇클럽 회원들은 월 70만 원(3개월 가입시 150만 원)이라는 적지 않은 액수의 회비를 내고서 피고인의 증권방송을 청취하는 등 주식투자에 관하여 피고인이 제시하는 정보에 크게 의존하고 있었던 것으로 보인다. 실제 피고인이 회원들에게 매수추천을 한 2012. 6. 12.과 2012. 6. 13.부터 거래량이 대폭 늘어나고 주가가 급격히 상승하였다.

③ 피고인은 공소외 112의 소개로 만난 피고인 3으로부터 공소외 1 회사에 호재성 재료가 많아 주가가 오를 것이라는 얘기를 듣게 되자 인터넷 기사 등을 통해 확인한 다음 긍정적으로 판단하여 매수추천을 하였다고 한다. 그러나 그 당시 공소외 1 회사는 2012. 4. 26. 이미 공소외 28 회사에 대한 투자가 공시되었음에도 투자주의 환기종목에서 해제되지 못한 채 주가가 하락한 점, △△철광의 희토류 보유 또는 드라마 ○○○○ 제작예정에 관한 기사는 이미 2011년경 또는 2012년 초경부터 보도되었던 것들이었고, 피고인이 회원들에게 매수추천을 한 이후인 2012. 6. 27. △△철광의 상업생산 예정 및 드라마 ○○○○ 제작확정에 대한 기사가 보도되기는 하였으나 이후 특별히 가시화된 것은 없었는바, 피고인은 위와 같이 회원들로부터 적지 않은 액수의 회비까지 받고 종목을 추천하면서 공소외 1 회사의 재정상태, 공소외 1 회사에서 진행하고 있는 사업들에 관하여 면밀히 검토하거나 분석하지 아니한 채 만연히 회원들에게 공소외 1 회사 주식을 매수추천 한 것으로 보인다.

④ 피고인은 수사기관에서 주가가 상승한 이후 피고인 3의 소개로 공소외 3을 만났는데, 그 자리에서 공소외 3으로부터 공소외 1 회사는 계속 좋아질 것이니 회원들로 하여금 매수한 주식을 팔지 말고 보유하도록 추천해 줄 것을 부탁받았다. 이후 2012. 7.초순경부터 주가가 계속 하락하여 자신이 손절매가로 제시하였던 1,000원대가 깨진 이후에도 호재성 재료가 있어 다시 주가가 오를 것이라고 하면서 회원들에게 주식을 보유하고 있을 것을 권유하였다가, 공소외 3이 2012. 7. 26. 다른 사건으로 구속되어 연락이 닿지 않고 주가는 계속하여 하락하자 2012. 8. 8.에서야 회원들에게 주식을 매도할 것을 권유하였다고 진술하기도 하였다(증거기록 1607쪽, 2837~2846쪽, 2857~2863쪽 각 참조).

⑤ 피고인 3은 수사기관에서 피고인에게 워런트 수량을 특정하여 확정적으로 주겠다고 약속한 사실은 없으나 피고인으로부터 공소외 1 회사의 주가가 상승하기 이전부터 워런트를 구할 수 있느냐는 문의를 받고서 알아봐주겠다고 한 적은 있다고 진술하였고(증거기록 2680쪽, 피고인 3은 피고인이 워런트 제공을 문의하였다는 수사기관에서의 진술은 착오에 의한 것이었다며 법정에 와서는 위 진술을 번복하였으나, 수사기관에서의 진술이 구체적인데다가 뒤에서 보는 바와 같이 그 무렵 피고인 3이 워런트를 추가로 구하고자 했던 정황 등을 종합하면, 수사기관에서의 진술이 오히려 더 신빙성 있다), 공소외 109 회사 명의로 워런트를 행사한 후 주가가 오르자 피고인 5에게 추가로 행사할 워런트를 제공할 수 있는지 문의한 적도 있는바, 피고인 3으로서는 피고인에게 워런트를 제공해 주려고 하였으나 피고인 1이나 피고인 2로부터 워런트를 추가로 제공받지 못함에 따라 피고인에게 워런트를 제공하지 못하였던 것으로 보인다.

⑥ 피고인이 이와 같이 피고인 3 등으로부터 워런트를 제공받거나 이득금을 받은 것이 없다고 하더라도 피고인 3 등과의 의사 합치에 따른 시세조종 행위 실행 분담으로 이미 자본시장및금융투자업에관한법률위반죄가 성립한 이상 그 책임을 면할 수 없다고 할 것이고, 나아가 피고인은 ◇◇클럽 회원들에게 공소외 1 회사의 주식을 추천하기 전인 2012. 6. 11.부터 자신의 차명계좌인 공소외 17, 공소외 18 등의 계좌로 공소외 1 회사의 주식을 매수하였다가 ◇◇클럽 회원들에게 처분하라고 추천한 2012. 8. 8.보다 이전인 2012. 7. 25. 대부분의 보유주식을 매도함으로써 이익을 취하였다(증거목록 순번 110~115 참조).

마) 피고인 5에 대한 판단

앞서 본 법리에 비추어 위와 같이 인정한 기본적인 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 상사인 피고인 1의 지시에 따라 시세조종 자금 전달 및 워런트 관련 업무 등을 단순히 수행한 것을 넘어 공소외 3 및 상피고인들과 순차 공모하여 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종 행위에 가담하였다고 봄이 상당하다.

① 피고인이 피고인 1에게 공소외 1 회사의 신규사업으로 진행할 공소외 28 회사 및 피고인 2를 소개하였다.

② 피고인은 공소외 1 회사가 공소외 28 회사에 투자하기로 결정한 이후 공소외 1 회사 이사로 근무하기 시작하였고, 피고인 2가 인수해 간 공소외 1 회사 워런트 행사와 관련한 업무를 담당하였을 뿐만 아니라 위 워런트 행사로 인한 수익배분에도 깊숙이 관여하였다. 나아가 피고인은 피고인 1로부터 공소외 12 명의로 행사한 워런트로 인한 수익금 명목으로 배분받은 주식 38만 주를 피고인 2 등에게 지급하지 아니하고 자신이 보유하고 있었다(증거기록 4007쪽에 의하면 사후에 공소외 12에게 반환하였음).

③ 한편, 피고인은 피고인 1의 부탁에 따라 매수해 둔 공소외 1 회사 주식을 보유하고 있었고, 공소외 1 회사에 5억 원을 대여하면서 제공받은 제9회차 발행 워런트와 위 대여금 변제에 갈음하여 받은 제3회차 발행 권면액 5억 원 상당의 워런트를 위 [표1] 기재와 같이 시세조종 기간 중에 주식으로 전환한 다음 보유 주식을 포함하여 모두 매각하였다.

바) 결론

따라서 피고인들은 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종 범행의 공동정범이라 할 것이다.

나. 피고인 1, 피고인 2의 부당이득액에 관한 판단

1) 관련 법리

자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항 의 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조 의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항 은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 , 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 , 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다( 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 또한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익이라면 이에 해당된다( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결 취지 등 참조).

한편, 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 범행에 가담한 각 범인별로 얻은 이익을 말하는 것이 아니다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결 등 참조). 다만, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항 에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조), 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조 에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 여기서 법인의 대표자라 함은 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다( 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 취지 등 참조).

2) 판단

가) 검사는 아래 [표2] 기재와 같이 피고인들 및 공범들이 보유하거나 매수한 주식 및 워런트 행사로 전환된 주식을 시세조종 기간 동안 처분하여 얻은 수익 11,131,952,484원을 모두 피고인들의 이익으로 보아 위 금액에서 시세조종에 이용된 계좌에서 발생한 손실액인 586,487,957원을 공제한 나머지 10,545,464,527원을 피고인들 및 공범들이 얻은 부당이득액으로 주장하고 주23) 있다.

[표2]

주24) 403,933,677

나) 시세조종 행위와의 인과관계가 배제될 사정이 있는지 여부

공소외 1 회사와 관련된 각종 호재성 기사들로 인하여 피고인들의 시세조종 행위와 피고인들이 취득한 부당이득 사이의 인과관계가 배제될 수 있는지 여부에 관하여 본다.

살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 1 회사의 공소외 28 회사 투자는 이미 2012. 4. 26.경에 발표되었음에도 2012. 4. 30. 공소외 1 회사가 투자주의 환기종목에서 탈피하지 못하자 곧바로 주가가 하락한 점, 드라마 ○○○○에 대한 기사는 2012. 1.경부터 보도되기 시작하였지만 주가에 별다른 영향을 미치지 못하였고, 주가가 상승하던 시기인 2012. 6. 27. ○○○○ 제작 확정 기사가 보도되기는 하였으나 시세조종 행위가 종료된 이후인 2012. 9. 18. ○○○○ 제작 확정 기사가 또다시 나왔음에도 그 당시 주가에는 큰 영향이 없었던 점, 공소외 1 회사가 △△철광을 보유한 공소외 107 회사에 투자한 것은 2011. 1.경이었으나 이후 공소외 1 회사는 2011. 4. 29. 투자주의 환기종목으로 지정되는 등 위 투자가 주가에 영향을 미치지 못하였고, 주가가 상승하던 시기인 2012. 6. 27. 공소외 108 회사가 7.~8.경 △△철광의 상업생산을 예정하고 있다는 기사가 보도되긴 하였으나 시세조종 행위가 종료된 이후인 2012. 11. 9. △△철광에서 출하된 첫 제품을 중국에 수출한다는 기사가 보도되었음에도 그 무렵 공소외 1 회사의 주가는 하락세를 면치 못한 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 보도내용들은 공소외 1 회사의 주가변동에 큰 영향을 미치지 못한 것으로 보인다. 나아가 설령 그로 인해 주가 변동이 있었다고 하더라도 통상 시세조종 행위에는 호재성으로 보일만한 기사들이 동반되며 이러한 내용들은 주로 시세조종 세력 측에서 유포한 내용들이므로(피고인 1은 공소외 1 회사의 위와 같은 사업들을 적극적으로 홍보하였다고 진술하고 있다), 앞서 본 공소외 1 회사와 관련된 각종 호재성 기사들로 인하여 피고인들의 시세조종 행위와 피고인들이 취득한 부당이득 사이의 인과관계가 배제된다고 보기도 어렵다.

다) 피고인들의 부당이득액 산정시 적용할 주식의 취득가액

① 먼저, 시세조종 행위 개시일인 2012. 5. 2. 이전에 공소외 3 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 행사한 워런트로 얻은 부당이득액 산정시 적용할 취득가액에 관하여 본다.

워런트 행사가액은 BW 발행 당시 정해지고, 2012. 4. 30. 이전 무렵에 주가가 꾸준히 상승한 사유에 공소외 1 회사가 투자주의 환기종목에서 해제되리라는 기대감도 반영되었다고 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 피고인 2에게 발행 예정 주식이 1,000만 주에 달하는 워런트를 무상으로 제공한 점, 피고인 1은 공소외 1 회사를 인수하면서 전임 경영진으로부터 양도받거나 매수한 워런트가 약 3,200만 주에 달하자 워런트 행사로 주식이 발행될 경우 경영권 유지가 어려울 수도 있겠다고 염려하여 워런트를 소각할 생각도 가지고 있었던 바, 피고인 1로서도 피고인 2에게 워런트를 제공할 당시부터 워런트 행사로 발행되는 주식 수량이 늘어날 경우 주가가 하락할 여지도 있으므로 이를 방지하기 위한 주가관리가 필요할 수 있다는 사정을 충분히 인식하였을 것으로 보이는 점, 피고인 2는 워런트를 인수하면서 공소외 3에게 주가를 관리하도록 지시하였고, 그에 따라 공소외 3이 공소외 1 회사의 주식을 매수해 온 점, 단지 그 당시는 공소외 1 회사의 투자주의 환기종목 해제가 결정 나기 이전이어서 워런트 행사자 유치에 어려움을 겪어 활발한 워런트 행사가 이루어지지 않아 적극적인 시세조종성 매집행위가 있지 않았던 관계로 시세조종 기간에 포함되지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 5는 피고인 2가 공소외 1 회사 워런트를 인수할 당시부터 개입해 온 점, 공소외 1 회사 시세조종 개시일과 워런트 행사일 사이에 시간적 간격이 길지 않은 점, 위 피고인들은 워런트 행사로 발행된 주식을 대부분 시세조종 기간 내에 매각하여 이익을 취한 점, 공소외 1 회사가 투자주의 환기종목에서 해제될 것이 예상된다는 소문이 나돌 무렵 피고인 1이 이에 관한 자문을 받은 적이 있고 자문결과 해제될 가능성이 높다는 사실을 피고인 2 등 주위에 이야기하고 다닌 점 등을 종합하면, 위 피고인들이 워런트를 행사한 목적이 처음부터 시세조종으로 주가가 상승할 경우 그 기회에 워런트 행사로 발행된 주식을 매각하여 그 차액 상당을 얻기 위함이었던 것으로 보이므로, 시세조종 개시일 전날 종가가 아닌 워런트의 행사가액을 취득가액으로 적용하여 부당이득액을 산정함이 상당하다.

② 다음으로, 시세조종 행위 개시 이후 그 기간 중에 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 행사한 워런트 및 피고인 5가 보유한 주식 매각으로 얻은 부당이득액 산정시 적용할 취득가액에 관하여 본다.

앞서 본 바와 같이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 시세조종 기간 중에 워런트를 행사하여 발행된 주식들을 대부분 시세조종 기간 안에 주가가 상승해 있을 때 처분하여 이익을 취한 점, 피고인 5가 피고인 1 부탁으로 기존에 매수해 온 주식인 609,180주를 시세조종기간 중인 2012. 6. 5. 공소외 15 명의 계좌로 입고시킨 이유가 주식 매수 당시와 달리 위 시기에는 자신이 공소외 1 회사의 이사 직위에 있었던 관계로 처분을 용이하게 하기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 워런트를 행사하거나 보유주식을 타 계좌로 입고시킨 목적이 처음부터 시세조종으로 인하여 상승한 주가와 워런트 행사가액 및 보유주식 입고가액과의 차액 상당을 얻기 위함이었던 것으로 보이므로, 시세조종 개시일 전날 종가가 아닌 워런트의 행사가액 또는 주식 입고가액을 취득가액으로 적용하여 부당이득액을 산정함이 상당하다.

라) 구체적인 부당이득액에 관한 판단

① 피고인 1의 유치로 공소외 12가 행사한 워런트로 인한 이익 1,376,877,685원

살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 12가 피고인 1 등의 판시 제2항 기재 시세조종 행위에 가담하였다거나 이를 미필적으로나마 인식한 상태에서 워런트를 행사하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다만 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 12는 피고인 1로부터 워런트 행사로 인한 이익의 50%를 피고인 2에게 배분하여야 한다는 조건을 듣고서 워런트 행사납입을 하였고, 그에 따라 발행주식 중 일부를 피고인 5에게 지급하였는데, 그 중 일부인 263,900주가 뒤에서 보는 바와 같이 시세조종의 공범으로 보이는 공소외 13 계좌로 입고되어 매각되고, 2013. 12.경 피고인 5로부터 그 중 일부라며 38만 주를 돌려받은 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 최소한 위 263,900주 및 38만 주와 관련된 이익은 피고인들의 판시 제2항 범죄 사실 기재 시세조종으로 인한 부당이득액에 포함된다고 볼 것이므로, 위 263,900주에 대한 실현이익 171,890,765원[= 매도금액 308,027,620원 - 131,950,000원(263,900주 × 500원) - 수수료 주25) 1,690,055원 - 거래세 2,496,800원]과 위 38만 주를 시세조종 행위 종료시까지 보유하고 있음에 따른 미실현이익 182,780,000원[= 38만 주 × (시세조종행위 종료일인 2012. 7. 27. 종가인 981원 - 워런트 행사가액 500원)] 합계 354,670,765원은 피고인들의 부당이득액에 포함된다.

② 공소외 3의 유치로 공소외 13이 공소외 130, 공소외 131, 공소외 132 명의로 행사한 워런트로 인한 이익 1,761,990,136원

살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 13도 공소외 3 등이 공소외 1 회사 주식에 대한 시세조종을 하고 있다는 사실을 미필적으로나마 인식한 상태에서 워런트를 행사하여 전환된 주식으로 시세차익을 얻고자 하였던 것으로 인정되는바, 공소외 13의 차명계좌에서 얻은 이익은 공소외 3이 얻은 이익이라고 봄이 상당하다. 따라서 위 1,761,990,136원은 공소외 3과 공범관계에 있는 피고인들의 부당이득액에 포함된다.

③ 피고인 2의 유치로 공소외 14가 공소외 133, 공소외 134 명의로 행사한 워런트로 인한 이익 253,919,848원

살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 14가 피고인 2 등의 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종에 가담하였다거나 미필적으로나 시세조종이 이루어지고 있음을 인식한 상태에서 워런트를 행사하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다만 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2는 워런트 행사자와 사이에 이익을 5:5로 나누기로 하고서 워런트 행사자금 투자를 받아온 사실, 공소외 14도 마찬가지로 피고인 2와 이익을 5:5로 배분하기로 약정하였으나 워런트 행사 후 발행된 주식을 피고인 2에게 알리지 아니한 채 임의로 매각하고서도 그로 인하여 얻은 이익을 피고인 2에게 배분하지 않은 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 공소외 14가 당초 약정과 달리 워런트 행사로 얻은 이익을 배분하지 아니하였을 뿐 그 이익의 50%는 피고인 2에게 귀속되는 이익이라고 평가함이 상당하다. 따라서 253,919,848원의 50%인 126,959,924원은 피고인들의 부당이득액에 포함된다.

④ 피고인 5가 공소외 15 명의로 행사한 워런트로 인한 이익 및 기존 보유 주식으로 인한 이익 합계 1,731,250,195원

ⓐ 먼저, 공소외 15 명의의 2012. 4. 25.자 워런트 행사로 전환된 1,000,000주로 인한 이익에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 5가 2012. 1. 13. 공소외 1 회사에 대여한 5억 원 중 1억 원은 공소외 15의 자금인 사실(피고인 5 측 제출 증제9호증 참조), 그러나 공소외 1 회사와의 금전소비대차계약에서는 피고인 5만이 채권자로 되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인 5는 공소외 1 회사에 5억 원을 대여하기 위하여 1억 원을 공소외 15로부터 차용해 온 것이고, 그 뒤 공소외 15 명의로 행사한 워런트 5억 원 중 1억 원은 피고인 5가 공소외 15에게 위 1억 원의 대여금에 대한 변제조로 지급된 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 5가 2012. 4. 24. 5억 원의 대여금채권 변제에 갈음하여 공소외 1 회사로부터 지급받은 제3회차 발행 워런트는 우선적으로 피고인 5의 워런트로 봄이 상당하고, 이후 피고인 5가 그 중 일부를 공소외 15에 대한 차용금 1억 원의 변제조로 지급한 것은 사후 사용 내역에 불과하다. 따라서 공소외 15 명의의 2012. 4. 25.자 워런트 행사로 전환된 1,000,000주로 인한 이익은 모두 피고인 5의 이익으로 봄이 상당하다.

ⓑ 다음으로, 공소외 15 명의 계좌로 2012. 6. 5. 입고된 609,180주로 인한 이익에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2012. 6. 5. 공소외 15 명의 계좌로 입고된 609,180주는 피고인이 당초 시세조종과 무관하게 피고인 1의 부탁에 따라 우호지분 확보 차원에서 매수하였던 주식인 사실은 인정되나, 피고인 5가 시세조종 행위 기간 동안 보유 중인 기존 매수 주식 수량에 상응하는 주가 상승가액도 위 시세조종으로 인한 것이라고 할 것이므로 이 부분 이익도 피고인 5의 이익으로 봄이 상당하다.

ⓒ 마지막으로 공소외 15 명의의 2012. 6. 26.자 워런트 행사로 전환된 776,397주로 인한 이익에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 5가 2012. 1. 13. 공소외 1 회사에 5억 원을 대여하면서 받은 제9회차 BW의 워런트를 2012. 3. 9. 공소외 15에게 모두 매각하였던 것인데 이를 공소외 15가 행사납입하여 전환한 사실을 인정할 수 있고(피고인 5 측 제출 증제8호증 참조), 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 15가 피고인 5 등의 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종 행위를 미필적으로나 인식한 상태에서 워런트를 행사하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 공소외 15가 2012. 6. 26. 행사한 워런트로 인한 이익 403,933,677원은 피고인 5의 이익으로 보기 어렵다.

ⓓ 따라서 1,731,250,195원에서 403,933,677원을 공제한 나머지 1,327,316,518원은 피고인들의 부당이득액에 포함된다.

⑤ 피고인 3의 유치로 공소외 16이 공소외 109 회사 명의로 행사한 워런트로 인한 이익 2,076,124,943원

살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 16이 피고인 3 등에 의하여 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종이 이루어지고 있음을 미필적으로나 인식한 상태에서 워런트를 행사하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 공소외 16이 행사한 워런트로 인한 이익 전액이 피고인들의 부당이득액에 포함된다고 볼 수 없다.

다만 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 3은 수사기관에서 ‘공소외 109 회사 명의로 행사한 워런트 행사대금은 모두 공소외 16의 자금으로 납입되었는데, 당시 피고인 5가 공소외 16에게 워런트 행사로 인한 수익금 배분은 5:5라고 이야기하였다가 공소외 16으로부터 자신은 피고인 3과 수익의 30%를 지급하기로 약정하고서 워런트를 행사납입하는 거라는 말을 듣게 되자 피고인 5 등이 불만 섞인 얘기를 했었고, 이후 공소외 16으로부터 수익의 30%에서 세금 등을 공제한 금액이라며 2억 6,000만 원 정도를 받았으며, 그 중 1억 6,000만 원 정도를 피고인 2를 통해 공소외 3에게 지급하였다고 구체적으로 진술하였는바(증거기록 2647쪽 이하 참조), 이에 따르면 공소외 16과 피고인 3 사이에서 피고인 3의 몫으로 약정한 워런트 행사로 인한 이익의 30%는 피고인 3의 이익이라고 평가함이 상당하다. 따라서 위 2,076,124,943원의 30%인 622,837,482원(원 미만 버림)은 피고인들의 부당이득액에 포함된다.

⑥ 피고인 1의 유치로 공소외 2 회사가 공소외 5, 공소외 4, 공소외 6 명의로 행사한 워런트로 인한 이익 2,005,193,462원

살피건대 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 5, 공소외 4, 공소외 6 명의로 행사한 워런트를 전환하여 얻은 이익은 공소외 2 회사가 투자자들의 자금을 모아 워런트를 행사하여 얻은 공소외 2 회사의 이익이라 할 것이고, 공소외 2 회사는 피고인 1이 투자자들의 자금으로 수익을 창출하기 위하여 설립하고 실질적으로 운영한 회사이므로 공소외 2 회사의 이익은 결국 피고인 1의 이익이라 할 것이다. 따라서 위 2,005,193,462원은 피고인들의 부당이득액에 포함된다.

⑦ 피고인 2의 유치로 공소외 129 회사 및 공소외 135 회사가 행사한 워런트로 인한 이익 1,795,112,643원

살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 129 회사는 피고인 2가 사실상 운영하는 회사인 사실, 피고인 2는 공소외 129 회사 명의로 워런트를 행사하기 위한 납입금을 공소외 135 회사로부터 차용해 오면서 워런트 일부를 공소외 135 회사에 제공하였고 이를 공소외 135 회사가 행사한 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 공소외 135 회사가 피고인 2로부터 제공받아 행사한 워런트는 공소외 129 회사가 공소외 135 회사로부터 금원을 차용하기 위한 대가 내지는 선이자 명목 등으로 제공된 것으로 봄이 상당하므로, 공소외 129 회사가 행사한 워런트뿐만 아니라 공소외 135 회사가 행사한 워런트로 얻은 이익 역시 모두 피고인 2의 이익으로 봄이 상당하다. 따라서 위 1,795,112,643원은 피고인들의 부당이득액에 포함된다.

⑧ 공소외 136 회사가 행사한 워런트로 인한 이익 131,483,572원

살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 136 회사는 공소외 1 회사의 기존 BW 채권자로서 주가가 오르자 보유하고 있던 워런트를 행사한 것으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 136 회사가 피고인들 및 공소외 3 등과 공모관계에 있다거나 미필적으로나 인위적인 시세조종 행위가 있음을 알고서 그 기회에 보유 중인 워런트를 행사하여 전환된 주식을 매각함으로써 그 시세차익을 얻었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 공소외 136 회사의 명의로 행사한 워런트로 인한 이익 131,483,572원은 피고인들이 얻은 부당이득액에 포함되지 않는다.

⑨ 결론

따라서 피고인들이 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종으로 얻은 부당이득액은 총 7,407,592,973원[= 워런트 등 행사로 인한 부당이득액 7,994,080,930원(= 354,670,765원 + 1,761,990,136원 + 126,959,924원 + 1,327,316,518원 + 622,837,482원 + 2,005,193,462원 + 1,795,112,643원) - 시세조종 혐의계좌군 부당이득 - 주26) 586,487,957원 ]이다.

마) 부당이득액과 관련한 피고인들의 추가적인 주장에 관한 판단

① 피고인 1은 상피고인들 및 공범들이 얻은 이익에 관하여는 자신이 전혀 관여한 바 없으므로 자신의 부당이득액에서 공제되어야 한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이라 할 것이므로, 피고인 1이 다른 공범들이 시세조종 기간 중에 각자 워런트를 행사하여 이익을 얻는 데에 직접적으로 관여하지 않았다거나 이익을 얻었는지 여부를 구체적으로 알지 못한다고 하더라도 공모관계가 인정되는 다른 공범들이 취득한 이익 전부를 포함하여 그 범행으로 인한 이익으로 보아야 할 것이므로, 피고인 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

② 피고인 3은 공소외 16이 행사한 워런트는 매수 및 행사자금을 모두 공소외 16이 납입한 것으로 그로 인한 이익도 모두 공소외 16이 취득하였을 뿐 수익을 배분받은 사실이 전혀 없다고 주장한다. 살피건대 이에 부합하는 듯한 공소외 16 작성의 확인서는 앞서 인정한 바와 같이 피고인 3이 공소외 109 회사 명의로 행사된 워런트로 얻은 이익 중 일부를 피고인 2를 통해 공소외 3에게 지급하기도 한 사실에 비추어 볼 때, 그 기재 내용을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 공소외 16이 피고인 3에게 실제 배분약정을 이행했는지 여부와 무관하게 공소외 16이 피고인 3에게 배분하기로 약정한 이익 상당액은 피고인 3이 얻은 이익으로 봄이 상당하므로, 피고인 3의 주장은 받아들이지 아니한다.

③ 피고인 5는, 평균 매도단가가 1,323.6원임에도 피고인 5에게 불리하게 이를 반올림하여 1,324원으로 계산함으로써 부당이득액이 더 부풀려졌다고 주장하나, 부당이득액을 산정함에 있어 기준이 된 매도금액은 공소외 15 계좌에 기재된 실제 매도금액을 합산하여 산정된 것이지 매도수량에 평균 매도단가를 곱하여 산정된 금액이 아니므로(증거기록 2943, 4112, 4117쪽 각 참조), 피고인 5의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 피고인 1의 2013년도 시세조종으로 인한 자본시장법위반의 점에 관하여

가. 주장의 요지

피고인은 2013. 4.경 공소외 22로부터 ‘공소외 3이 피고인 2를 통해 공소외 1 회사의 워런트를 요구하는데, 공소외 1 회사의 주가가 워런트 행사가보다 낮은 상태이고 공소외 1 회사의 운영자금도 필요하다.’는 취지의 보고를 받고서 공소외 3에게 186만 주 상당의 워런트를 지급하도록 승인하였을 뿐, 공소외 3과 공소외 1 회사의 시세조종을 공모하거나 시세조종을 지시한 사실이 없다. 나아가 실질적으로는 공소외 1 회사의 2대 주주였던 공소외 138의 주식매수로 인하여 공소외 1 회사의 주가가 올랐다가 공소외 41의 공소외 1 회사 주식 횡령 사건으로 인하여 주가가 하락하였던 것이고, 그 당시 공소외 3의 주식매수량은 공소외 1 회사의 주가에 영향을 미칠 정도에 이르지도 못하였다.

나. 판단

살피건대, 앞서 본 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 등의 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 공소외 3에게 186만 주 상당의 워런트를 제공한 2013. 4.경 공소외 1 회사의 주가는 600원대를 횡보하고 있었고(증거기록 1610쪽 이하 참조), 공소외 3이 피고인으로부터 제공받은 워런트의 행사가액은 주당 509원 또는 640원이어서 워런트 행사로 취득한 주식을 매각하여 이익을 얻기 위해서는 공소외 1 회사의 주가가 올라야만 하는 상황이었던 점, ② 피고인은 공소외 3이 2012년에 다른 사건으로 구속되기 전까지 공소외 1 회사의 주가를 부양하기 위하여 시세조종을 했던 공범이라는 것을 알고 있었던 점, ③ 공소외 1 회사의 이사회에서 공소외 41이 유치해 온 중국 공소외 42 회사로부터 투자를 받기 위하여 유상증자 결의를 하였는데, 당시 피고인은 유상증자 결의 찬성 입장인 공소외 41, 공소외 22, 공소외 43에게 공소외 1 회사의 주가를 관리하고 있는 쪽에서 유상증자 결정공시에 따른 주가 하락을 염려하여 유상증자에 반대하고 있으므로 유상증자 결정공시를 연기하자고 제안하였다가 다툼이 있었던 점, ④ 피고인은 직원 공소외 22, 공소외 44를 통해 공소외 3에게 여러 차례 금원을 지급하고 접대를 하도록 한 점, ⑤ 공소외 3이 공소외 1 회사의 주가를 상승시키기 위해 인위적으로 주식매집을 하는 등 시세조종 행위를 한 이상 그로 인하여 실제 주가에 영향을 미쳤는지 여부는 범죄 성립에는 지장이 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 공소외 3이 공소외 1 회사의 시세조종을 한다는 점을 알고서도 공소외 3에게 워런트 및 금전을 제공하는 등 판시 제3항 범죄사실 기재 시세조종 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다.

4. 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여

가. 주장의 요지

2012. 8.경에는 피고인이 공소외 1 회사를 인수한 2011. 7.경보다 부채가 감소하고 매출적자가 줄어드는 등 재무상태가 호전되어 가고 있어 추가적으로 자금을 투입하여 공소외 2 회사의 우호지분을 매수하고 미디어 사업을 정상화시키면 1년 안에 경영권 프리미엄을 포함하여 200억 정도의 가격에 충분히 매각될 가능성이 있다고 판단하여 이러한 내용을 충분히 설명한 후 기존 투자자들에게 추가 투자를 받고 피해자 공소외 35에게도 40억 원을 투자받게 된 것이다. 당시 공소외 1 회사는 □□텔레콤과의 합병 논의가 진행되어 왔고 공소외 1 회사를 인수하려는 다수의 투자자들과 접촉 중에 있는 등 실제 매각가능성이 있었는데, 지분 확대에 필요한 유상증자 참여 자금을 마련하고자 주식을 담보로 금원을 차용하는 과정에서 담보로 교부한 주식을 공소외 41이 처분하는 바람에 주가가 폭락하고, 뒤이어 전임 경영진들이 배임 등의 혐의로 기소되고 공소외 1 회사의 2대 주주인 공소외 138이 주식을 매수하기 위해 새마을금고 자금을 횡령하였다는 혐의로 구속되면서 2014. 4. 1. 한국거래소의 상장폐지 결정으로 결국 회사매각이 이루어지지 못하는 등 예기치 못한 사정이 발생함에 따라 피해자에게 계획대로 투자금을 반환하지 못한 것일 뿐 처음부터 피해자로부터 금원을 편취할 고의가 없었으며 피해자의 금원을 변제할 능력도 있었다.

나. 관련 법리

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조).

다. 판단

살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 40억 원을 지급받더라도 공소외 2 회사의 자금 사정상 공소외 1 회사를 매각하지 아니하고서는 자금을 변제할 능력이 없었고, 그 당시 공소외 1 회사의 상황에 비추어 볼 때 1년 안에 공소외 1 회사를 200억 원 이상에 매각하는 것이 객관적으로 불가능하다는 것을 알았거나 알 수 있었음에도 이러한 사정을 알리지 아니한 채 피해자로부터 40억 원을 지급받아 편취하였음을 인정할 수 있다.

가) 공소외 2 회사의 기존 투자자들에 대한 변제기 도래 등

① 피고인은 2011. 1.경 피해자를 포함한 18명의 투자자들로부터 50억 원을 투자받아 공소외 2 회사 명의로 공소외 1 회사 BW 50억 원에 투자하였는데, 위 투자자들에 대한 당초 상환기일은 1년 뒤인 2012. 1.경이었다. 그러나 피고인은 약정한 상환기일에 자금을 돌려받길 원하는 일부 투자자들에게 우선적으로 금원(원금 9억 원, 이자 포함하여 약 9억 6,000만 원 상당임)을 변제하고, 그 외 원금 41억 원에 이르는 나머지 투자자들에 대한 상환기일을 6개월 정도 연장하였다. 피고인은 2012. 7.~8.경 나머지 투자자들의 상환기일이 도래하자, 투자자 중 공소외 27의 투자금 5억 원 중 3억 5,000만 원은 상환과 동시에 재투자 받은 것으로 처리하고, 공소외 27의 나머지 투자금 및 일부 투자자의 투자금 일부를 합한 약 9억 원 상당을 공소외 2 회사가 보유 중인 공소외 1 회사의 주식으로 상환하기도 하였다(증거기록 492쪽 참조).

② 또한 피고인은 2011. 7.경 공소외 1 회사를 인수하면서 공소외 43으로부터 50억 원, 공소외 29로부터 10억 원, 공소외 27로부터 8억 원을 투자받았는데, 2012. 7.경에는 위 투자금에 대한 변제기도 도래하였다. 피고인은 공소외 29의 투자금 10억 원 및 공소외 27의 투자금 8억 원은 재투자받는 방식으로 상환기일을 연장하였으나, 당시 공소외 43의 투자금 50억 원은 변제해야 할 상황이었다(증거기록 147~150쪽 참조).

③ 한편, 피고인은 공소외 46으로부터 2010. 10. 14.부터 2012. 1. 25.경까지 지급받은 3,031,686,000원 중 30억 원을 공소외 46이 2012. 7. 16. 공소외 47, 공소외 48 명의로 공소외 2 회사 보유의 공소외 1 회사 지분 15%를 매입하는 대금으로 대체하는 것으로 약정하였다(증거기록 445~449쪽 참조).

④ 이와 같이 피고인은 공소외 2 회사의 기존 투자자들의 투자금에 대한 상환기일을 연장하고, 재투자 받는 방식으로 상환하거나 공소외 1 회사 주식으로 변제하는 등 공소외 1 회사에 투자한 자금이 회수되지 않음에 따라 자금이 충분하지 않은 상황이었고, 피고인 스스로도 인정하는 바와 같이 공소외 1 회사가 매각되지 않는 이상 피해자의 자금을 상환하기 위해서는 새로운 투자를 받아야 하는 상황이었다.

나) 공소외 1 회사의 200억 원대 매각 가능성

① 공소외 1 회사는 2012. 4.경부터 2012. 6.경 사이에 납입된 워런트 행사대금 합계 약 67억 5,000만 주27) 원 을 제외하고는 영업적자 누적으로 회사 운영자금도 부족한 상황이었고, 위와 같이 납입된 워런트 행사대금 중 20억 원은 공소외 28 회사에 투자되었으며, 약 39억 원은 각 공소외 2 회사가 보유한 50억 원의 BW 중 일부와 10억 원의 BW를 상환하는 데 사용되는 등 재정상태가 열악하였다.

② 피고인 5가 피고인과의 마찰로 2012. 8. 2.경 공소외 1 회사의 이사직을 사임하면서부터 공소외 28 회사 관련 사업도 제대로 이루어지지 않는 등 당시 추진 중이던 신규사업으로 인한 매출은 거의 없었다(피고인 1 측 제출 증제74, 76호증 각 참조).

③ 공소외 29는 피고인으로부터 공소외 29 운영의 □□텔레콤과 공소외 1 회사의 합병을 제안 받고서 이를 검토하는 정도였을 뿐 적극적으로 공소외 1 회사와의 합병을 추진한 것으로는 보이지 아니하고(결국 □□텔레콤은 자체상장하기에 이르렀다), 피고인이 공소외 1 회사의 매각을 협상하였거나 검토하였다는 업체들과도 결국은 매각대금에 대한 합의가 이뤄지지 않아 무산되었다.

④ 공소외 29, 공소외 27 등 투자자들도 공소외 1 회사가 200억 원 이상에 매각될 수 있겠다고 판단하였다는 것은 그 당시 객관적인 자료들을 검토하고서 내린 것이 아니라 피고인이 한 이야기를 그대로 믿은 나머지 내린 판단에 불과한 것으로 보인다.

⑤ 위와 같은 공소외 1 회사의 재정상태에 비추어 볼 때 공소외 1 회사가 언론사라는 점을 감안한다고 하더라도 피고인이 제시하는 200억 원 이상의 가격에 공소외 1 회사를 매각하는 것은 사실상 어려웠던 것으로 보인다.

다) 공소외 1 회사의 재정상태에 관하여 피해자에게 고지했는지 여부

① 피해자와 비슷한 시기에 금원을 투자한 공소외 29, 공소외 27, 공소외 12는 모두 피고인으로부터 기존 채무를 정리해야 한다는 등 공소외 1 회사의 재정상태에 관한 이야기를 듣고서 금원을 지급하였다고 한다. 그러나 공소외 29, 공소외 27, 공소외 12는 모두 피고인의 권유로 공소외 1 회사에 투자한 거액의 자금을 상환받지 못하였거나 공소외 1 회사의 워런트에 투자한 상황(그 당시 공소외 29는 2011. 7. 26. 투자한 10억 원, 공소외 27은 2010. 12. 29. 대여한 5억 원 중 나머지 3억 5,000만 원 및 2011. 5. 16. 대여한 8억 원 합계 11억 5,000만 원, 공소외 12는 2012. 4.경 투자한 공소외 1 회사 워런트 행사대금 10억 원 등이 공소외 1 회사에 투자된 상황이었음)에 놓여 있었으므로, 피고인이 공소외 1 회사의 어려운 상황을 설명하면서 경영 정상화를 위한 추가 자금 투입을 요청하였을 때 기존 투자금을 상환받기 위해서라도 추가 투자할 수밖에 없는 입장에 있었던 반면, 피해자는 2011. 1.경 공소외 1 회사 BW에 투자한 5억 원과 2011. 7.경 피고인이 공소외 1 회사 워런트를 매수하기 위하여 대여한 6억 6,000만 원을 이미 모두 변제받은 상황이어서 공소외 12, 공소외 27, 공소외 29와 달리 공소외 1 회사의 재정상태 등이 좋지 않을 경우 피고인이나 공소외 2 회사에 무리하게 투자하거나 대여할 이유가 없었는바, 피고인이 피해자에게 공소외 1 회사의 재정상태 등에 관하여 나머지 투자자들인 공소외 12, 공소외 27, 공소외 29에게 한 설명과 같은 내용 또는 취지의 설명을 하였다고 보기도 어렵다.

② 피해자의 아들인 공소외 45가 공소외 1 회사의 이사이자 기존 투자자였던 공소외 43과 가까운 사이였으나, 공소외 43은 그 당시 자신이 공소외 2 회사에 투자한 50억 원을 상환받아야 할 입장이었기 때문에 공소외 45가 피고인에게 40억 원을 지급하기 전에 의견을 물어올 때 공소외 2 회사의 자신에 대한 채무 등에 관하여 말하지 못하였다고 하였으며, 피해자의 아들 공소외 45가 공소외 1 회사의 이사로 근무하였던 시기는 피해자가 40억 원을 지급한 이후인바, 피해자로서는 피고인이 알려주지 않은 이상 공소외 1 회사의 재정상태, 실제 매각가능성 및 매각예상금액 등을 알 수 없었던 것으로 보인다.

1. 피고인 1

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 및 벌금 50,000원~22,222,778,919원

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위:

1) 기본범죄: 판시 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄

[유형의 결정] 증권·금융범죄 〉 증권범죄 〉 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) 〉 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)

[특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년~11년

2) 제1경합범죄: 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄

[유형의 결정] 사기범죄 〉 일반사기 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)

[특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월~4년

3) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위 : 징역 7년~13년

다. 선고형의 결정

피고인은 상피고인들 및 공소외 3의 시세조종 행위가 있음을 인지하고서도 시세조종 자금을 지급하여 시세조종을 용이하게 하고, 나아가 공소외 2 회사가 보유한 공소외 1 회사의 워런트를 행사하여 그 차액 상당의 이익을 얻는 등 시세조종으로 주가가 상승한 기회를 적극적으로 이용하였다. 나아가 피고인은 2012년도 시세조종에 그치지 않고 2013년도에도 공소외 2 회사가 보유한 워런트를 행사하여 그 차액을 얻을 목적으로 시세조종을 하였다. 또한 피고인은 당시 상황에 비추어 볼 때 공소외 1 회사를 매각하여 변제할 수 있는 능력이 없었음에도 이를 기망하여 피해자로부터 40억 원이라는 거액의 금원을 편취하였는바, 그 죄책이 매우 무겁다. 따라서 피고인에게 실형의 선고는 불가피하다.

다만, 피고인은 투자자들로부터 자금을 모아 공소외 2 회사 명의로 공소외 1 회사의 BW 50억 원에 투자하였다가 공소외 1 회사의 재정악화로 투자한 50억 원의 금원을 회수할 수 없는 상황에 몰리자 공소외 1 회사를 인수하기에 이르렀고, 이후 공소외 1 회사를 경영하면서 피고인 5를 통해 소개 받은 피고인 2로부터 전임 경영진들이 발행해 놓은 워런트를 이용하여 공소외 1 회사의 자금을 확보할 수 있는 방법을 알게 되어 2012년도 시세조종에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 공소외 2 회사 차명으로 행사한 워런트로 인한 수익도 최종적으로는 투자자들에게 상환하는 용도로 사용되고 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 사기범죄의 경우 피해자가 40억 원이라는 거액의 금원을 지급하면서 그에 앞서 충분히 공소외 1 회사의 재무구조나 사업진행 현황, 매각가능성 등을 꼼꼼히 확인하지 아니한 채 만연히 피고인의 말만을 믿고서 금원을 지급하는 등 피해자에게도 피해 발생에 상당한 책임이 있는 것으로 보이며, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 2

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~20년

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준 미적용

다. 선고형의 결정

피고인은 검사로 근무하였다가 변호사로 개업한 법조인으로서 다른 누구보다도 법을 준수하면서 살아야 함에도, 오히려 자신의 지위와 법률지식을 이용하여 기업 간의 M＆A를 컨설팅한다는 명목을 빙자하여 2009년도 시세조종을 주도하였다. 나아가 피고인은 공소외 1 회사를 인수한 피고인 1이 전임 경영진이 발행한 워런트를 보유하고 있음을 잘 알고서 이를 이용하여 시세차익 상당의 이익을 취득할 목적으로 피고인 1로부터 워런트를 제공받고 시세조종 세력인 공소외 3 등을 끌어들이는 등 2012년도 시세조종 역시 주도하였는바, 그 죄질이 매우 좋지 않다. 더군다나 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 각 범행에 이르렀다. 또한 2012년도 시세조종으로 인하여 얻은 부당이득액도 적지 않다. 따라서 피고인에게 실형의 선고는 불가피하다.

다만, 이 사건 각 범죄와 판시 판결이 확정된 각 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 3

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 및 벌금 50,000원~22,222,778,919원

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 증권·금융범죄 〉 증권범죄 〉 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) 〉 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)

[특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년~11년

다. 선고형의 결정

피고인은 본인 또는 차명 계좌, 지인들로부터 위임받은 계좌 등을 이용하여 시세조종성 매수주문을 제출하는 등 2009년도 시세조종에 가담을 하였을 뿐만 아니라, 2012년도 시세조종 당시에도 시세조종 세력을 피고인 1에게 소개하고, 증권카페를 운영하는 피고인 4에게 공소외 1 회사를 소개하여 회원들에게 공소외 1 회사의 주식 매수추천을 하게 함으로써 주가를 상승시키는 데 중요한 역할을 한 점, 피고인이 시세조종 기간 동안 워런트 투자자를 유치하여 취득한 이익도 상당한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편, 피고인에게 도로교통법위반죄로 3회 벌금형 처벌을 받은 것 이외에 별다른 전과가 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

4. 피고인 4

가. 법률상 처단형의 범위

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준 미적용

다. 선고형의 결정

피고인은 증권방송 애널리스트라는 지위를 이용하여 자신이 운영하는 유료 증권카페 소속 회원들을 이용하여 시세조종을 하고, 그로 인하여 카페 소속 회원들에게 크나큰 피해를 입힌 것으로 보이는 바 그 죄책이 중하다. 나아가 피고인은 회원들에게 매수 추천을 하기 전 차명 계좌로 주식을 매수하였다가 주가가 하락하자 회원들에게 매도 추천을 하기에 앞서 먼저 처분하여 이익을 얻은 점 등 그 행태도 불량하다. 피고인이 이전에도 인터넷 유료 증권방송 업체에 근무하면서 시세조종 행위를 저지른 적이 있고, 2012년도 시세조종에서도 실제 피고인이 공소외 1 회사 주식 매수 추천을 한 이후 주가가 급등한 점에 비추어 피고인 및 상피고인들의 부당이득 실현에 피고인이 크게 기여한 것으로 보인다. 따라서 피고인에게 실형의 선고는 불가피하다.

다만, 이 사건 범죄와 판시 판결이 확정된 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 피고인이 상피고인들로부터 워런트를 분배받거나 시세조종 대가를 별도로 받지는 않은 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

5. 피고인 5

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 증권·금융범죄 〉 증권범죄 〉 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) 〉 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)

[특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년~11년

다. 선고형의 결정

피고인은 피고인 1에게 피고인 2를 소개하고, 공소외 1 회사에서 공소외 28 회사 사업에 투자할 자금을 마련하기 위해 피고인 2가 가져간 워런트 행사와 관련한 업무 및 워런트 행사로 인한 수익배분 등을 도맡아 처리하는 등 피고인이 피고인 1의 일방적인 지시만을 단순히 수행하는 직원에 불과하였다고 보이지는 아니한 점, 피고인이 인위적으로 주가가 부양된 상태에서 자신이 보유하고 있던 워런트를 행사하고 보유 주식을 매각함으로써 얻은 이익도 적지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편, 피고인은 도로교통법위반죄로 1회 벌금형 처벌을 받은 것 이외에 별다른 전과가 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

1. 공소사실의 요지

피고인 1, 피고인 2는 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종행위로 주28) 10,545,464,527원 의 부당이득을 취득하였다.

2. 판단

살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종행위로 위 피고인들 및 공범들이 얻은 이익이 앞서 본 쟁점에 관한 판단 제2의 나.항에서 인정한 7,407,592,973원을 넘어 10,545,464,527원에 이른다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 제2항 범죄사실 기재 시세조종으로 인한 위 피고인들의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

주1) 공소사실을 피고인들의 방어권행사에 지장이 없는 범위 내에서 적절히 수정하였다.

주2) 공소사실에는 ‘피고인 2가 피고인 3, 공소외 7 등과 ... 시세차익을 얻기로 하고’라고 기재되어 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2, 공소외 7, 피고인 3이 순차적으로 공모한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같이 인정한다고 하더라도 피고인 2, 피고인 3의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보이므로 공소장 변경 절차를 거치지 아니하고 직권으로 이를 정정한다.

주3) 공소사실에는 ‘1,250원’이라고 기재되어 있으나, 이는 ‘1,150원’의 오기임이 명백하므로, 직권으로 정정한다.

주4) 공소사실에는 ‘3,256회’라고 기재되어 있으나, 이는 ‘3,300회’의 오기임이 계산상 명백하므로(= 44회 + 3,033회 + 285회 + 88회 - 150회), 직권으로 정정한다.

주5) 2012. 3. 31. 기준 공소외 1 회사의 미상환 BW의 행사가능 주식수는 32,768,115주였음

주6) 공소사실에는 가장·통정매매계약이 체결된 주식수만을 기재하였으나, 직권으로 가장·통정매매주문을 낸 주식수를 추가 기재하는 것으로 정정한다.

주7) 공소사실에는 ‘2,265회’라고 기재되어 있으나, 이는 ‘2,262회’의 오기임이 명백하므로, 직권으로 정정한다.

주8) 공소사실에는 ‘8,034회’라고 기재되어 있으나, 이는 ‘7,962회’의 오기임이 계산상 명백하므로(= 569회 + 4,925회 + 2,262회 + 65회 + 141회), 직권으로 정정한다.

주9) 공소사실에는 ‘14,660,270주’라고 기재되어 있으나, 이는 ‘15,189,030주’의 오기임이 계산상 명백하므로(= 1,284,768주 + 7,612,339주 + 3,636,024주 + 1,173,600주 + 1,482,299주), 직권으로 정정한다.

주10) 공소사실에는 피고인들이 시세조종으로 인한 부당이득액을 취득한 것으로 기재되어 있다. 그러나 이는 당초 검사가 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 경우 취득한 부당이득액을 특정하지 아니한 채 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 이전의 것) 제443조 제1항으로 의율하여 기소하였다가, 같은 법 제443조 제2항 제2호로 의율하여 기소한 피고인 1, 피고인 2의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 사건과 병합함에 따라 피고인들의 공소사실을 하나로 통합하여 정리하는 과정에서 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5도 부당이득액을 취득한 것으로 착오 기재한 것으로 보이는바(검사는 2015. 8. 24.자 공소장변경 신청 당시 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 적용법조를 추가하지는 아니함), 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 경우에는 부당이득액을 기재하지 아니한 것으로 정정한다.

주11) 공소사실에는 ‘2012. 4.’경으로 기재되어 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이는 ‘2013. 4.경’의 오기임이 분명하므로, 직권으로 정정한다.

주12) 각주 12)와 동일함

주13) 공소사실에는 가장·통정매매계약이 체결된 주식수만을 기재하였으나, 직권으로 가장·통정매매주문을 낸 주식수를 추가 기재하는 것으로 정정한다.

주14) 공소외 43 50억 원, 공소외 29 10억 원, 공소외 27 8억 원, 공소외 2 회사 기존자금 2억 원, 이 때 피해자 공소외 35도 투자를 권유받았지만 거절하였음

주15) 공소외 46 30억 원(이 돈은 순수한 공소외 1 회사 관련 차용금이 아니라 공소외 2 회사가 2010. 10. 14.부터 2012. 1. 25.까지 사이에 차용한 자금을 공소외 1 회사 관련 차용금으로 정리한 것임), 공소외 118 1억 8,000만 원

주16) 공소사실에는 40억 원(공소외 29 20억 원, 공소외 27, 공소외 12 각 10억 원)으로 기재되어 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 1이 당시 실제 추가 차입한 금원은 50억 원(공소외 29, 공소외 12 각 20억 원, 공소외 27 10억 원)인 사실을 인정할 수 있고, 이와 같이 인정한다고 하더라도 피고인 1의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보이지 않으므로, 공소장 변경 절차를 거치지 아니하고 직권으로 정정한다.

주17) 공소사실에는 ‘공소외 27의 경우 총 투자자금은 BW 5억 원, 2011. 7.의 8억 원, 2012. 7.의 10억 원으로 총 23억 원이나 30억 원의 계약서를 작성함. 공소외 12는 2012. 1.~8.간의 누적 투자액이 30억 원이고, 공소외 29는 실제로 30억 원을 신규 투자하여 누적 투자액은 47억 원임’으로 기재되어 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 ‘공소외 27의 경우 2011. 1.경 5억 원 중 3억 5,000만 원 및 2011. 7.경 8억 원의 기존투자금을 대체차입하고, 2012. 7.경 18억 5,000만 원을 추가로 차입하기로 하면서 30억 원의 계약서를 작성하였으나, 이후 10억 원만이 실제로 추가 투자되어 누적 투자액은 21억 5,000만 원이고. 공소외 12의 경우 추가로 30억 원을 투입하기로 하면서 30억 원의 계약서를 작성하였으나, 이후 실제로 투자한 금액은 20억 원이며, 공소외 29의 경우 2011. 7. 26.자 10억 원의 기존차입금을 대체차입하고 추가로 20억 원을 차입하기로 하면서 30억 원의 계약서를 작성하였음.’인 사실을 인정할 수 있고, 이와 같이 인정한다고 하더라도 피고인 1의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보이지 않으므로, 공소장 변경 절차를 거치지 아니하고 직권으로 정정한다.

주18) 피고인은 차용금으로 주식을 매입하여 지분을 확대했다고 주장하나, 신주인수권 행사를 통해 확보된 주식 19억 7,800만 원어치 상당은 모두 공소외 27 등 투자자들이 자신의 자금으로 인수한 것으로 피고인이 차용금을 이용해 지분을 확대한 금액은 11억 원 뿐임

주19) 피고인은 투자자들에게 경영권 프리미엄만 200억 원을 받을 수 있다고 말하였으나 실제로는 보유 주식과 경영권 프리미엄을 모두 합하여 200억 원에 매도하기를 기대하였다. 그러나 이는 피고인의 희망 금액에 불과하고, 실제 매각 협상은 100~150억 원 선에서 진행되었다. 그런데 피고인이 공소외 1 회사 인수와 관련해 차입한 금원 중 미변제 원금 합계만도 174억 8,000만 원에 이르렀다.

주20) 공소외 2 회사가 공소외 1 회사 BW를 인수하면서 지급한 자금으로, 공소외 1 회사가 공소외 107 회사에 투자하는 방법

주21) 공소외 43 50억 원(당시 피고인 1은 공소외 43에게 공소외 2 회사가 보유 중인 공소외 1 회사의 주식 2,119,772주를 담보로 제공하였다), 공소외 29 10억 원, 공소외 27 8억 원 등

주22) 피고인 2는 워런트 행사자들을 물색해 오면서 최초 인수해 간 워런트 1,000만 주에다 추가로 100만 주를 더 인수하여 총 1,100만 주를 인수하였다.

주23) 다만 검사는 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 2012년도 시세조종으로 얻은 부당이득액을 특정하지 않고 구 자본시장법 제443조 제1항으로 기소하였으나, 위 피고인들이 시세조종으로 얻은 이득도 공범인 피고인 1, 피고인 2의 부당이득액에 포함하고 있으면서 이를 기준으로 추징금을 구하고 있고, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호 가목, 제8조 제1항 제1호, 제10조 제1항에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 자본시장법 제443조의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 범죄수익 역시 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익', 즉 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 취지 등 참조)고 할 것인바, 위 피고인들이 2012년도 시세조종으로 얻은 부당이득액에 관한 판단도 여기에서 함께 하기로 한다.

주24) 776,397주 매도금액 903,933,345원에서 입고금액 499,999,668원을 공제한 금액임(여기에 해당하는 수수료 및 거래세를 산정하기 어려우므로 피고인 5에게 유리하게 수수료 및 거래세를 추가 공제하지 않음)

주25) 피고인 1에게 유리하게 공소외 12의 전체 수수료를 공제하기로 한다. 거래세도 마찬가지이다.

주26) 증거기록 4122~4123쪽 참조

주27) [표1] 중 피고인 5가 대여금 5억 원에 대한 대물변제조로 납입갈음한 워런트 5억 원 부분 제외한 나머지 행사금액의 합계액

주28) 워런트 행사 관련 부당이득(11,131,952,484원) + 혐의계좌군 부당이득(-586,487,957원)