부산고등법원 2016.4.8.선고 2015누23267 판결

가. 원고는 2006. 12. 11. 원고법인 산하 '브니엘예술중학교' 의 교명을 '브니엘국제 예술중학교'로 변경하는 학교 명칭 변경신청을 하여, 2007. 2. 8. 피고로부터 학교 명칭 변경인가를 받았다(이하 '브니엘예술중학교'라는 교명을 '종전 교명'이라 하고, '브니엘 국제예술중학교'라는 교명을 '현재 교명'이라 하며 , 위 각 교명을 가진 학교를 ' 이 사건 학교' 라 한다).

나. 피고는 이 사건 학교에 대한 특별감사를 실시하여, 원고가 이 사건 학교를 운영 하는 과정에서 초 · 중등교육법 등 관련 법규를 위반하여 성적우수자를 편법으로 선발 하고, 교육과정을 부적정하게 운영함으로써 국제적 예술인재 양성이라는 학교 명칭 변 경인가의 목적을 위반한 사실을 발견하고 , 아래와 같은 사유를 들어 2014. 6. 20. 사전 통지를 거친 후, 2015. 1. 2. 이 사건 학교에 대한 학교 명칭 변경인가를 철회하였다. ( 이하 '이 사건 처분'이라 한다) .

1 . 학교 명칭 변경인가 목적 위반- 당초 학교 ( 법인 ) 의 글로벌 예술 교육과 국제적인 예술인재 양성 취지를 존중하여 학교

명칭 변경을 인가함그러나 학교 ( 법인 ) 에서는 상기한 국제적 예술인재 양성이라는 학교 명칭 변경인가 취지와는 전혀 다르게 성적우수자를 편법 선발하고 교육과정을 부적정하게 운영함으로써 학교 ( 법인 ) 의 학교 명칭 변경인가 목적을 위반함2 . 교육청의 시정명령 미이행- 학교 ( 법인 ) 는 학교 명칭 변경인가 이후부터 신입생 모집요강 위반 및 교육과정 편법 운영에 대한 교육청의 시정명령 ( 8회 ) 을 정당한 이유 없이 장기간 반복하여 미이행함3 . 특별감사 결과 위반- 2011 ~ 2012학년도 신입생 3개년 교육과정 편성 · 운영 부적정• 기준시수 ( 수학 374시간 , 영어 340시간 ) 보다 수학 36 % , 영어 30 % 증배 운영• 교육과정 편성 · 운영 부적정은 예술계열이 아닌 ‘ 국제계열 형태의 특성화중 편성 · 운영임 .- 2012 ~ 2014학년도 신입생 입학 전형 위반- 2013학년도 전입생 선발 부적정4 . 학교 명칭의 ‘ 국제 ’ 와 ‘ 국제계열 ’ 교육과정 운영의 인과성- 학교 ( 법인 ) 에서는 예술계열 설립취지에 맞는 학생들을 선발하여야 함에도 , ‘ 국제 ' 라는 학교 명칭 변경 이후 마치 성적우수자를 위한 국제계열 특성화중인 것처럼 학생을 편법선발하였을 뿐만 아니라 , 예술계열에 맞지 않는 성적우수자를 위한 파행적 교육과정운영 등 모든 위법적인 상황이 학교 명칭 변경인가 이후 이루어진 사실을 미루어 볼 때학교 명칭의 ' 국제 ’ 와 ‘ 국제계열 ’ 교육과정 운영의 인과성은 충분함5 . 학교 명칭 존속 시 악용 가능성- 학교 명칭 변경인가 이후 장기간에 걸친 학생편법 선발과 우월반 운영으로 인해 교육수요자는 다른 유형의 학교인 국제중으로 오인하고 있으며 , 학교 ( 법인 ) 에서 시정명령을 반복하여 불이행하고 있는 것은 근본적으로 개선의지가 전무한 것으로 판단되며 , 학교 명칭을 철회하지 않을 경우 향후에도 계속적으로 학교 명칭을 악용할 개연성이 농후함6 . 학교 명칭 변경인가 철회요건인 ' 중대한 공익 실현 ’ 필요성- 행정행위는 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에 그 행정행위를 철회할 수 있는바 ,

학교 명칭 존속이 공익에 위반되는지 여부를 판단해 볼 때 , 학교 ( 법인 ) 에서 학교 명칭변경인가의 취지를 왜곡하여 학부모에게 홍보함으로써 학부모들은 성적우수자를 위한국제계열 학교로 오인함에 따라 , 실제로 예능전공과 관련이 적은 성적우수 학생이 지원함으로써 학생과 학부모의 혼란을 초래하는 등 학교의 명칭 존속 시 공익에 심대한 지장을 초래할 가능성이 많다고 판단됨- 또한 학교 ( 법인 ) 의 법익과 중대한 공익을 비교형량 할 경우에도 학교 ( 법인 ) 의 ' 국제 ' 라는명칭 사용에 대해 학교에 대단한 기득권이 있지도 않고 , 예술계열 학교의 설립취지가 훼손되지도 않는다고 볼 것이므로 학교 ( 법인 ) 의 법익침해보다는 국제계열 특성화중으로 오인한 교육수요자의 혼란 , 학부모 민원 , 학내 갈등 , 관련 법령 위반 등을 바로잡을 중대한 공익상의 필요가 우세하다고 판단됨- 이와 같이 학교 ( 법인 ) 의 위법을 바로 잡으려는 교육청의 시정명령을 학교 ( 법인 ) 에서 받아들이지 않고 불이행을 반복하고 있는 등 ' 국제계열 ’ 교육과정 운영에 대한 근본적인개선의지가 없는 상황에서 학교 명칭 변경인가가 철회되지 않는다면 선량한 교육수요자의 피해가 우려되어 철회가 불가피함

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제11호증의 각 기재( 각 가지번호 포함) , 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 항소의 부존재 여부에 대한 판단

1) 피고의 항변 내용

피고는, 원고가 항소를 취하함으로써 제1심 판결이 그대로 확정되었고 원고보 조참가인이 원고의 의사에 반하여 항소를 유지할 수 없으며, 설령 항소가 유지되었다 하더라도 원고보조참가인들이 공동소송참가신청 취하서를 제출함으로써 원고보조참가 신청도 더 이상 존재하지 않게 되었다고 항변한다.

2) 항소 제기 경위

살피건대 이 사건 항소 제기 경위와 관련하여 아래의 사실은 이 법원에 현저하

① 원고 소송대리인은 제1심 판결문을 송달 받은 후 항소제기기간 만료일 하루 전인 2015. 10. 5. 당심 법원에 항소장을 제출함과 동시에 원고보조참가인들을 대리한 공동소송참가신청서와 보조참가신청서, 공동소송참가인 표시가 있는 항소장도 제출하 였다가 같은 날 원고의 항소취하서를 제출하였다.

② 원고 소송대리인은 2015. 10. 6. 당심 법원에 전날 제출한 항소취하서는 원 고의 항소취하서이지 보조참가인들의 항소취하서가 아니라는 취지의 보정서를 제출함 과 동시에 공동소송참가신청 취하서도 제출하였다.

③ 원고 소송대리인은 2015. 10. 13. 당심 법원에 공동소송참가인 표시가 있는 항소장 중 공동소송참가인 부분을 보조참가인 부분으로 정정하는 취지의 항소장정정신 청서를 제출하였고, 이후 2015. 11. 6. 당심 법원에 원고보조참가인들의 소송대리인 표 시가 있는 위임장을 제출하였다.

3 ) 판단

위 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고보조참가 인들의 항소는 적법하게 유지되고 있다 할 것이므로 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다.

① 원고 소송대리인이 2015. 10. 5. 제출한 공동참가인 표시가 있는 항소장은 공동소송참가인의 항소장으로 판단되는데, 공동소송참가인과 원고보조참가인은 소송법 적 지위가 다르고 이 사건의 경우 참가신청서도 별개로 제출한 점에 비추어 보면 , 공 동소송참가인의 항소장만으로 원고보조참가인들이 항소를 제기하였다고 단정하기 어려 운 면이 있기는 하다. 그러나 한편 이 사건에서 공동소송참가인과 원고보조참가인들이 동일한 사람들인 점 , 같은 날 공동소송참가신청서와 원고보조참가신청서를 동시에 제 출한 것은 민사소송법령상 당사자 참가와 관련된 법리를 정확하게 알지 못하여 어떤 형식으로든지 참가하겠다는 의사로 이루어진 것으로 보이는 점, 그러한 가운데 공동소 송참가인으로서 항소장을 제출한 것은 공동소송참가 형태이건 원고보조참가 형태이건 그 형태를 불문하고 참가인으로서 항소장을 제출하겠다는 의사로 해석되는 점, 더욱이 항소제기기간 내인 2015. 10. 6. 보정서를 제출하면서 원고보조참가인으로서의 항소를 취하한 것은 아니라고 적시한 점 등을 함께 고려해 보면, 공동소송인으로 기재된 항소 장에 표시된 객관적인 의사에는 원고보조참가인들로서의 항소도 포함되어 있다고 봄이 타당하다 할 것이다.

② 또한 공동소송참가 신청 취하서가 제출되기는 하였으나, 원고보조참가신청 서가 별도로 제출되어 있었던 점, 공동소송참가인 표시가 있는 항소장을 원고보조참가 인들 표시 항소장으로 정정한 점 등에 비추어 보면 , 원고보조참가신청과는 분리하여 공동소송참가신청 부분만이 취하된 것으로 해석함이 타당하다.

③ 행정소송사건에서는 민사소송법 제70조 제2항의 적용이 배제되어 피참가인 의 상소 취하나 포기가 보조참가인에 대한 관계에서 효력이 없으므로(대법원 1970. 7. 28.선고 70두35 판결 참조), 비록 원고가 항소를 취하하였으나, 이를 이유로 원고보조 참가인들의 항소가 취하되는 것도 아니다.

나. 보조참가의 적법성에 대한 판단

피고는 원고보조참가인들이 2015. 3. 1. 이전에 입학한 브니엘예술중학교 재학생 인바, 이 사건 학교의 교명이 변경되더라도 그 적용일은 2015. 3. 1. 이고, 원고보조참가 인들과 같이 교명 변경 적용일 이전에 입학한 재학생들의 경우에는 현재의 교명 즉 브 니엘국제예술중학교의 학생으로 학적이 관리될 것이어서, 이 사건 소송의 결과에 대하 여 법률상 이해관계가 없으므로 원고보조참가를 할 수 없다고 항변한다.

교육기본법 제12조에 의하면 , 학생의 기본적 인권은 학교교육에서 존중되고 보호 되며, 학교의 교육시설은 학생의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한 발휘될 수 있도록 마련하여야 한다.

살피건대, 학생들이 재학 중인 학교의 교명을 통해서 배울 수 있는 교육적 효과 와 아울러 교명이 학생들에게 주는 상징성 및 영향을 참작하면, 학교의 교명은 학교의 교육시설과 일체가 되어 학생의 교육적 환경을 구성하므로, 초 ·중등학교에 배정되어 재 학 중인 학생들은 학교의 교육환경을 구성하는 교명에 관하여 교육기본법 제12조에 의 하여 보호되는 학습자로서의 권리 내지는 법적 이익을 가진다고 할 것이다.

특히 교육기본법 제8조, 초 ·중등교육법 시행령 제68조 규정에 따라 초 ·중등교육 은 의무교육으로 이루어지고, 특별한 사정이 없는 한 중학교 입학지원자들은 별다른 선택의 여지없이 교육장에 의하여 배정된 중학교에 입학하여야 하므로, 강제 배정된 중학생들의 교육환경 내지 그의 일부를 이루는 중학교의 교명에 관한 권리 내지 법적 이익은 더욱 보호될 필요가 있다 .

한편 설령 피고 주장과 같이 원고보조참가인들의 경우에는 이 사건 처분에도 불 구하고 현재 교명의 학생으로 학적관리가 된다 하더라도, 학교 교명이 종전 교명으로 변경되는 이상 재학 중에 대외적으로는 종전 교명의 학생으로 인식될 것이므로 피고가 주장하는 학적관리만을 이유로 학교 교명에 대한 법적 이익이 없어진다고 볼 수는 없

따라서 이 사건 학교의 재학생인 원고보조참가인들은 학교 교명에 관하여 법률상 이해관계를 가진다 할 것이므로, 피고의 이 부분본안 전 항변도 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 이 사건 처분은 다음과 같은 실체적 하자가 있어 위법하다.

1 ① 학교 명칭은 원칙적으로 원고의 의사로 정하는 것이고, 피고의 인가는 명칭 을 지정하는 원고의 행위를 보충하여 그 효력을 완성시켜 주는 행위에 불과하므로, 원 고의 동의 없이 피고가 임의로 학교 명칭을 변경한 이 사건 처분은 인가의 성질과 허 용범위를 벗어난 것이고 법령상의 근거도 없어서 허용될 수 없다.

② 원고, 원고보조참가인들을 비롯한 재학생, 학부모, 교사 등의 의견 수렴 절 차 없이 학교 명칭을 변경한 이 사건 처분은 학생의 학습권, 부모의 교육권 등 헌법과 관계 법령에 의하여 보호되는 권리를 침해하고 있다 .

1 ③ 이 사건 처분 시점을 기준으로 기존의 위반행위는 모두 시정되었고 원고가 별도로 법령 위반행위를 한 적이 없었다는 점에서 이 사건 처분은 아무런 근거가 없이 이루어졌다.

2) 피고는 2013. 10. 14. 이 사건 처분의 계기가 된 특별감사 과정에서 이 사건 학 교에 대하여 장학지도를 하였는데, 이 경우 피고로서는 학교장에게 통지하고 허락을 받은 후 서류 등을 요구하여야 함에도 불구하고, 원고는 피고로부터 사전에 그에 관한 통지를 받은 사실이 전혀 없고 , 장학지도 자격이 없는 타 중학교 교육과정 부장이 장 학지도를 하는 등, 위 특별감사는 절차를 위반한 것이므로 이 사건 처분 역시 절차상 하자가 있다.

3) 설령 원고의 이 사건 학교 운영에 일부 잘못된 부분이 있다고 하더라도, 잘못 된 부분을 직접 취소하는 등의 방법으로 문제를 해결할 수 있음에도 학교 명칭 변경인 가를 철회하는 이 사건 처분에는 비례의 원칙을 위반한 위법이 있다.

나 . 인정사실

1) 원고는 개인의 예술적 소질과 재능을 개발하고 음악, 미술, 무용 등 예술교육 을 조기에 시행함으로써 정서적 표현력과 미적 창조능력을 갖춘 예술인을 기르기 위한 목적으로 예술 계열 특성화 중학교로 설립인가를 받아 이 사건 학교를 설립하였다.

2) 원고는 피고로부터 학교 명칭 변경인가를 받기 직전에 피고에게, 학교 명칭을 변경하는 목적이 국제중학교와 예술중학교 두 계열의 특성화 중학교를 지향하기 위한 것이 아니고 국제화 시대에 맞는 전문예술인을 양성함으로써 국제적 예술중학교로 발 전시키기 위한 것이라는 점을 밝혔고, 피고는 원고의 위와 같은 교명 변경의 목적을 확인한 후 2007. 2. 8. 구 초 · 중등교육법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전 의 것) 제4조, 구 초 · 중등교육법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21215호로 개정되 기 전의 것 ) 제5조에 따라 종전 교명에서 현재 교명으로 학교 명칭을 변경하는 것을 인가하였다.

3 ) 이 사건 학교가 학교 명칭 변경인가을 받은 이후 피고로부터 수차례에 걸쳐서 경고 또는 시정명령(이하 '시정명령 등'이라 한다)을 받았는데, 그 구체적 내역은 아래 표 기재와 같다.

4 ) 한편, 피고가 이 사건 학교에 대한 특별감사를 실시한 결과 확인한 사항은 다 음과 같다.

① 이 사건 학교는 2011학년도 신입생 3개년 교육과정을 편성 · 운영함에 있어 수학을 510시간 운영하여 기준시수 374시간보다 36% 증배 운영하였고, 영어를 442시 간 운영하여 기준시수 374시간보다 30 % 증배 운영한 사실이 있어, 2013. 12. 4. 기관 경고 처분을 하였음에도, 2012학년도 신입생 3개년 교육과정을 편성 · 운영함에 있어 시정조치 없이 수학을 510시간, 영어를 442시간 각 운영하였다.

② 이 사건 학교는 2012학년도 신입생 입학전형을 실시하면서, 면접전형(문항 해결(6.4점), 인성(3.6점)} 시 지원자에게 면접시작 약 20분 전에 4개 문항의 학업관련 문제가 포함된 문제지를 배부하여 답을 준비하도록 한 후, 면접관 앞에서 문항의 과정 설명과 정답을 구술하도록 하여, 각 문항당 1.6점의 배점으로 최고 6.4점을 배점하였 고, 인성점수는 전형자 모두에게 만점(3.6점 )처리하였다.

③ 이 사건 학교는 2013학년도 신입생 면접 전형시 지원자에게 면접시작 약 20분 간 수학 5문항이 포함된 문제지의 답을 준비하도록 한 후, 면접관 앞에서 문제과 정 설명과 정답을 구술하도록 하여, 각 문항당 1.4점의 배점으로 최고 7점을 배점하였 고 , 전형자 모두에게 인성점수를 만점(3점)처리하는 등 전형자의 문항해결 능력에 따라 면접점수가 반영되는 변칙적 필기전형으로 신입생을 선발하였다 .

④ 이 사건 학교는 2012학년도 전입예정 학생 25명, 2013학년도 전입예정 학 생 25명, 2014학년도 전입예정 학생 14명을 선발하면서 예술실기 평가는 실시하지 않 고 , 학업적응 능력 평가(지필고사)만을 실시하여 선발하였다.

⑤ 이 사건 학교는 2012학년도 전입예정 학생 선발시 전 · 편입학 전형위원회 심의, 학교장의 결재, 공고문 홈페이지 탑재 등 전형절차 없이 수첩에 메모한 대기자에 게 연락하여 10회, 2013학년도 전입예정 학생을 5회 각 선발하였고, 2014. 2. 28. 전입 예정 학생을 선발하면서 학교장 결재 및 공고문의 홈페이지 탑재 없이 선발하였으며, 3학년 학생 2명을 선발하는 과정에서 권○○(2014. 3. 3. 이 사건 학교 입학)의 적응능 력 평가 수학점수가 규정상 전입 불허 대상 학생이었음에도 전입을 허가하였다.

⑥ 이 사건 학교는 2012~2014학년도 신입생 서류전형 영역 중 초등학교 재학 중 영재교육원, 영재학급, 교과활동 등의 항목이 평가 기준에 반영되어 학업 성취 우수 자가 선발되도록 하였고, 2012학년도 신입생 선발 전형에서 서류전형(40% ) 32점 ~ 38.4점, 실기전형(50 % ) 45점 ~ 47점, 면접전형(10%) 2.8점 ~ 10점을, 2013학년도 신입 생 선발 전형에서 서류전형(40 %) 34.4점 ~ 38.8점, 실기전형( 50 %) 45.5점 ~ 47점, 면접 전형(10 %) 3.6점 ~ 10점을, 2014학년도 신입생 선발 전형에서 서류전형(40 %) 34.8점 ~ 39.2점, 실기전형(50 % ) 38점 ~ 40점 , 면접전형(10% ) 6.4점 ~ 10점을 각각 부여하여 실 기전형보다는 서류전형, 문항해결 점수가 반영된 면접전형에서 당락이 결정되고 있어, 학교설립 목적인 예술인재 육성보다는 학업성취 우수자를 선발하였다.

5) 부산 지역에는 예술계열 특성화 중학교로 부산예술중학교와 이 사건 학교가 있는데, 2013년부터 2015년까지 두 학교의 예술고 등 고등학교 진학 현황은 별지2 고 교 진학 현황 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제9호증의 1, 3, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 관계 법령

별지1 관계 법령 기재와 같다.

라. 처분의 적법성 여부에 대한 판단

1) 실체적 하자 주장에 대한 판단

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처 분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요 가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효 력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있는바(대법원 1995. 6. 9. 선고 95누1194 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조), 이는 기본행위의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위인 인가처분인 이 사건 처분의 경우에도 마찬가지 이다.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실관계 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 원고에 대한 종래의 학교 명 칭 변경 인가를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경 및 종래의 학교 명칭 변경 인가를 철회할 중대한 공익상의 필요가 인정된다 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없

① 원고는 학교 명칭 변경 후에 예술인재 육성보다는 학업성취 우수자를 선발 하기 위하여 반복적으로 신입생 모집요강을 위반하여 국제반과 예술반을 구분하여 신 입생을 모집해 왔는데, 이는 인가받은 이 사건 학교의 설립 목적 및 학교 명칭 변경인 가의 목적에 위반된다.

② 이로 인하여 학생 및 학부모들은 이 사건 학교를 원래의 설립 목적 즉 예술 계열 특성화 중학교로 인식하기보다는, 설립 목적에 배치되는 내용 즉, 성적우수자를 위한 국제 계열 특성화 중학교로 오인하게 되었고, 실제로 예능 전공과 관련이 적은 성적우수 학생이 대거 지원하게 됨에 따라 학생과 학부모에게 이 사건 학교의 설립 목 적에 대한 혼란을 초래하게 되었으므로 이를 바로잡을 필요성이 크다.

③ 이 사건 학교의 졸업생 중 예술고등학교에 진학한 숫자는 2014년도의 경우 7명에 불과하고, 2015년도에는 단 한 명도 없는 한편 자사고, 외국어고 진학자의 수가 상당한바, 사실상 예술계열 학교로서는 기능을 하지 못하고 있고, 이러한 운영이 이 사 건 학교 명칭 변경 이후에 유발 · 심화된 점에 비추어 보면, 학교운영자가 학교 명칭에 ' 국제'라는 호칭이 포함됨을 이용하여 국제계열 특성화 중학교처럼 학교를 운영한 탓이 크므로 학교 명칭을 정정할 필요가 있다.

④ 원고는 이 사건 처분일인 2015. 1. 2. 기준으로 기존의 위반사항이 모두 시 정되었고 이 사건 처분일 기준으로는 위반사항이 없다고 하나, 이 사건 처분일 기준으 로 2015년에는 아직 신입생을 모집하지 아니한 상태이므로, 원고가 2014년에 신입생을 모집하면서 한 제반 위반행위, 예컨대 전입예정 학생을 선발하면서 예술실기 평가는 실시하지 않고 학업적응 능력평가(자필고사)만을 실시하게 하였으며 또한 학교장 결재 및 공고문 홈페이지 탑재 등 전형절차도 없이 선발한 행위, 신입생 선발 전형에서 서 류전형 및 면접전행에는 점수 차를 크게 두는 한편 실기전형에는 점수 차를 작게 두어 실기전형보다는 서류전형, 면접전형에서 당락이 결정되도록 한 행위 등은 이 사건 처 분일 당시의 위반행위라 할 것이고, 위 위반행위들은 이미 이전부터 반복적, 계속적으 로 이루어져 온 것이므로 이 사건 처분일 당시 기존의 시정명령이 시정되지 아니하고 있었다고 판단된다.

⑤ 이 사건 처분은 학교 명칭 변경으로 인하여 원고가 이 사건 학교를 그 인가 받은 설립 목적 및 학교 명칭 변경 인가 목적에 벗어나게 운영한 행위에 근거하고 있 으므로 반드시 재학생, 학부모 등의 동의절차를 거쳐야 할 필요가 없을 뿐만 아니라, 본래의 설립 목적 및 학교 명칭 변경 인가 목적에 부합하게 학교를 운영하도록 하는 것을 들어 재학생, 학부모 등의 헌법 또는 법령상 권리, 이익을 침해한다고 평가할 수 는 없다. 오히려, 이 사건 처분은 이를 통하여 이 사건 학교의 인가받은 설립 목적이나 학교 명칭 변경 인가의 목적에 대한 재학생, 학부모의 오해, 편견, 혼란을 바로잡을 수 있어 재학생, 학부모의 권리, 이익에 긍정적으로 기여한다 할 것이다.

2) 절차적 하자 주장에 대한 판단

초 · 중등교육법 제7조에 근거한 장학지도는 교육감이 관할 구역의 학교를 대상 으로 교육과정 운영과 교수 · 학습방법 등에 대한 지도 · 권고 등을 내용으로 하는 행정 작용으로서 그 자체만으로는 직접 법적 효과를 발생시키지 아니하는 사실행위에 해당 하는바, 갑 제25호증의 기재만으로 피고의 2013. 10. 14.자 장학지도에 어떠한 절차 위 반이 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설 령 장학지도에 원고 주장과 같은 절차위반이 있다고 하더라도 그것만으로는 이 사건 처분이 위법하게 된다고 볼 수도 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3 ) 비례원칙 위반 주장에 대한 판단

앞서 본 사실관계 및 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합 하면, 이 사건 처분이 비례칙에 위반된다는 원고의 위 주장도 이유 없다.

① 원고는 학업성취 우수자를 선발하기 위하여 계속하여 신입생 모집요강을 위 반하였고, 이에 피고가 시정명령 등을 반복적으로 발령하게 되었다.

② 초 · 중등교육법 제63조에 의하면, 시정명령을 이행하지 않을 경우 그 위반 행위의 취소 또는 정지, 해당 학교의 학생정원의 감축, 학급 또는 학과의 감축 · 폐지 또는 학생의 모집 정지 등의 처분을 할 수 있으나, 학과폐지나 학생모집정지 처분은 사실상 학교의 운영을 할 수 없게 만드는 조치로서 그로 인하여 이 사건 학교에 미치 는 불이익이 너무 크고, 학생정원 감축 역시 이 사건 학교의 학년당 학급수가 3개뿐임 을 고려할 때 실질적으로 취하기 어렵다 .

③ 이에 반하여 학교명칭변경인가를 철회하는 이 사건 처분은 변경 전의 학교 명칭을 사용하도록 하는 것이어서 이 사건 학교의 재정상황이나 학생 정원에 영향을 미치는 것이 아니어서 학교 운영 자체에 어려움을 야기하지 아니하면서도, 학부모들이 나 학생들로 하여금 이 사건 학교가 국제계열 특성화 중학교인 것처럼 오인하는 것을 방지할 수 있는 효과를 가져 올 수 있는 적절한 조치이다(만일 원고가 이 사건 처분에 도 불구하고 계속적으로 관련 위반행위를 한다면, 초 · 중등교육법 제63조 소정의 조치 가 고려될 수 있을 것이다).

④ 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 교육현장의 혼란 방지 및 바람직한 교육 질서의 확립 등의 공익이 원고가 입을 수도 있는 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고보조참가인의 항소를 기각한다.

판사

김형천 (재판장)

임상민

주은영

별지

[별지1]

관계 법령

교육기본법

제8조 (의무교육)

① 의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다 .

② 모든 국민은 제1항에 따른 의무교육을 받을 권리를 가진다.

제12조(학습자)

① 학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호 된다.

② 교육내용 교육방법 교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자 의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다.

구 초·중등교육법 (2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것 )

제4조(학교의 설립등)

① 학교를 설립하고자 하는 자는 시설·설비등 대통령령이 정하는 설립기준을 갖추어야 한다. ② 사립학교를 설립하고자 하는 자는 특별시·광역시 또는 도 교육감( 이하 "교육감" 이라 한다) 의 인가를

받아야 한다.

③ 사립학교를 설립·경영하는 자가 학교를 폐지하거나 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는

경우에는 교육감의 인가를 받아야 한다.

제7조(장학지도)

교육인적자원부장관 및 교육감은 학교에 대하여 교육과정운영 및 교수·학습방법등에 대한 장학지도를 실 시할 수 있다.

제8조(학교규칙)

① 학교의 장(학교를 설립하는 경우에는 당해 학교를 설립하고자 하는 자를 말한다 )은 법령의 범위 안에

서 지도·감독기관(국립학교인 경우에는 교육인적자원부장관, 공· 사립학교인 경우에는 교육감을 말한

다. 이하 "관할청"이라 한다 )의 인가를 받아 학교규칙( 이하 "학칙" 이라 한다)을 제정할 수 있다 . ② 학칙의 기재사항 및 제정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제63조(시정 또는 변경명령 )

① 관할청은 학교가 시설·설비·수업 학사 및 기타 사항에 관하여 교육관계법령 또는 이에 의한 명령이나

학칙을 위반한 경우에는 학교의 설립·경영자 또는 학교의 장에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을

명할 수 있다.

② 관할청은 제1항의 규정에 의한 시정 또는 변경명령을 받은 자가 정당한 사유없이 지정된 기간내에 이

를 이행하지 아니한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 위반행위를 취소 또는 정지하거나

당해 학교의 학생정원의 감축, 학급 학과의 감축·폐지 또는 학생모집의 정지등의 조치를 할 수 있다. ■ 구 초·중등교육법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21215호로 개정되기 전의 것 ) 제3조(사립학교의 설립인가신청)

법 제4조제2항의 규정에 의하여 사립학교의 설립인가를 받고자 하는 자는 다음 각호의 사항이 기재된 서류(전자문서를 포함한다)를 갖추어 특별시·광역시 또는 도교육감(이하 "교육감"이라 한다)에게 신청하 여야 한다 . 다만 , 「전자정부구현을 위한 행정업무 등의 전자화촉진에 관한 법률」 제21조제1항의 규정 에 의한 행정정보의 공동이용을 통하여 구비서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 구비서류에 갈음할 수 있다.

1. 목적

2 . 명칭

3 . 위치

4. 학칙

( 이하 생략)

제5조(사립학교의 변경인가신청)

① 법 제4조제3항에서 "대통령령이 정하는 중요사항" 이라 함은 학교의 설립자 및 제3조 제1호 내지 제5

호, 제7호·제8호 및 제10호의 사항을 말한다.

② 법 제4조제3항의 규정에 의하여 변경인가를 받고자 하는 사립학교의 설립·경영자는 다음 각호의 사항

이 기재된 서류를 갖추어 교육감에게 신청하여야 한다.

1. 변경사유

2. 변경사항

3. 변경연월일

제68조(중학교 입학방법)

① 교육장은 지역별 학교군별 추첨에 의하여 중학교의 입학지원자가 입학할 학교를 배정하되, 거리 교통

이 통학상 극히 불편한 지역의 경우에는 교육감이 설정한 중학구에 따라 입학할 학교를 배정한다.

초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것 )

제4조(학교의 설립 등 )

① 학교를 설립하려는 자는 시설·설비 등 대통령령으로 정하는 설립 기준을 갖추어야 한다. ② 사립학교를 설립하려는 자는 특별시·광역시 ·특별자치시· 도·특별자치도 교육감( 이하 "교육감" 이라 한다 )

의 인가를 받아야 한다.

③ 사립학교를 설립 경영하는 자가 학교를 폐교하거나 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려면 교

육감의 인가를 받아야 한다 .

제7조(장학지도)

교육감은 관할 구역의 학교를 대상으로 교육과정 운영과 교수(교수) · 학습방법 등에 대한 장학지도를 할 수 있다.

제8조(학교 규칙)

① 학교의 장(학교를 설립하는 경우에는 그 학교를 설립하려는 자를 말한다)은 법령의 범위에서 학교 규

칙( 이하 "학칙" 이라 한다)을 제정 또는 개정할 수 있다.

② 학칙의 기재 사항과 제정· 개정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제63조(시정 또는 변경 명령 )

① 관할청은 학교가 시설· 설비· 수업·학사(학사) 및 그 밖의 사항에 관하여 교육 관계 법령 또는 이에

따른 명령이나 학칙을 위반한 경우에는 학교의 설립자 · 경영자 또는 학교의 장에게 기간을 정하여 그

시정이나 변경을 명할 수 있다 .

② 관할청은 제1항에 따른 시정명령이나 변경명령을 받은 자가 정당한 사유 없이 지정된 기간에 이를 이

행하지 아니하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 위반행위의 취소 또는 정지, 해당 학교의 학생정

원의 감축, 학급 또는 학과의 감축 · 폐지 또는 학생의 모집 정지 등의 조치를 할 수 있다. ■ 초·중등교육법 시행령(2015. 1. 6. 대통령령 제25961호로 개정되기 전의 것)

제3조(사립학교의 설립인가신청)

법 제4조제2항의 규정에 의하여 사립학교의 설립인가를 받고자 하는 자는 다음 각호의 사항이 기재된 서류(전자문서를 포함한다)를 갖추어 특별시·광역시 또는 도교육감( 이하 "교육감" 이라 한다)에게 신청하 여야 한다. 이 경우 교육감은 「전자정부법 」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 교지 실습지의 지적도 및 학교법인의 등기부를 확인하여야 한다.

1. 목적

2. 명칭

3 . 위치

4. 학칙

(이하 생략)

제5조(사립학교의 변경인가신청)

① 법 제4조제3항에서 "대통령령으로 정하는 중요 사항" 이란 학교의 설립자, 교지· 실습지의 지적도 및

제3조제1호부터 제3호까지, 제5호, 제8호 및 제10호의 사항을 말한다 .

② 법 제4조제3항의 규정에 의하여 변경인가를 받고자 하는 사립학교의 설립· 경영자는 다음 각호의 사

항이 기재된 서류를 갖추어 교육감에게 신청하여야 한다.

1. 변경사유

2. 변경사항