1. 피고는 별지 감정도면 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 223㎡...

1. 원고의 주장 원고는 경북 봉화군 C 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 소유자인데, 이 사건 임야 내에는 별지 감정도면 a(피고의 아버지), b, c(피고의 조부모), d(피고의 증조모) 표시와 같이 피고 조상의 분묘가 설치되어 있는바, 피고는 원고에게, 위 a, b, c, d 분묘를 철거하고 해당 토지를 인도하고, 분묘설치로 인한 손해배상과 부당이득금에 상당한 정신적 위자료로 분묘 1기당 1,000만 원씩 합계 4,000만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

2. 판단

가. 분묘철거 및 토지인도 청구 살피건대, 피고가 아무런 권원 없이 조상들의 분묘를 원고 소유인 이 사건 임야에 소유하고 있으므로, 피고는 위 분묘들을 특별한 사정이 없는 한 철거하고 해당 토지를 인도할 의무가 있다.

그러나 타인 소유의 토지 위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유한 때에는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가결한 공지 부분에 대하여, 시효로 인하여 지상권에 유사한 일종의 관습법상 분묘기지권을 취득하는바(일제 시대 묘지 화장장 매장 및 화장취제규칙이나 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 위반하여 설치하였다 하여 분묘기지권이 성립하지 않는 것은 아니다), 을 제2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 조부모 및 증조모의 분묘인 b, c, d는 설치일 1911. 12. 5., 1983. 1. 30, 1988. 4. 28.로부터 20년 이상 평온, 공연하게 점유해온 사실이 인정되므로, 관습법상 분묘기지권이 성립한 위 b, c, d 분묘기저 및 주변 분묘수호지에 대하여는 원고가 철거 및 토지인도를 구할 수 없다

(a 부분은 설치한 2005.부터 20년이 경과하지 아니하였다). 따라서 피고는 별지 감정도면 표시 a 분묘를 철거할...