원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다) 1) 사실오인 피고인은 피해자를 발견하고 뒤따라가 다세대주택 건물 현관으로 들어가는 피해자로부터 약 5m 정도 떨어진 위 건물 밖 골목길에서 바지 지퍼를 내리고 피해자를 보면서 자위행위를 한 사실은 있으나, 위 건물에 따라 들어가거나 피해자를 강간하려고 한 사실이 없다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 피고사건 부분 가) 사실오인 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 강간미수죄만을 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2) 부착명령청구사건 부분 피고인에게는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있음에도 원심이 위치추적 전자장치 부착명령청구를 기각한 것은 부당하다.

2. 판단

가. 예비적 공소사실의 추가 검사는 당심에 이르러 강간의 점에 대한 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 아래 2.다.

1)항에서 보는 바와 같은 예비적 공소사실을 추가하고, 죄명에 ‘공연음란’을, 적용법조에 ‘형법 제245조’를 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다. 다만, 피고인과 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 먼저 살펴보기로 한다. 나. 피고인 및 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소이유에 관한 판단 1) 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5. 9. 03:46경 서울 서초구 D에 있는...