수산업법 제58조 에 정한 ‘이 법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 경우’의 의미 및 수산동식물의 포획·채취 또는 양식 행위가 ‘어업’에 해당하는지 여부의 판단 방법

수산업법의 관련 규정들과 입법 취지 등을 종합하면, 수산업법 제94조 제1항 제3호 , 제58조 에 의하여 처벌되는 것은 문언 그대로 ‘수산업법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로’ 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 경우에 한한다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 수산동식물의 포획·채취 또는 양식 행위가 ‘어업’에 해당하지 않는 경우에는 위 규정에 따라 처벌할 수 없다. 여기서 수산동식물의 포획·채취 또는 양식 행위가 어업에 해당하는지의 여부는 행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복 계속하여 수산동식물의 포획·채취 또는 양식 행위를 한 경우뿐만 아니라 반복 계속할 의사로 수산동식물의 포획·채취 또는 양식 행위를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당된다.

수산업법 제2조 제2호 , 제58조 , 제94조 제1항 제3호

피고인 1외 1인

피고인들

조석규

사법연수생 백경현

대전지법 홍성지원 2008. 12. 11. 선고 2008고정341 판결

원심판결을 파기한다.

피고인들은 각 무죄

1. 항소이유의 요지

사실오인 내지 법리오해(피고인들은 취미활동의 일환으로 스킨스쿠버를 하던 중 해삼을 발견하고 이를 채취한 것일 뿐 판매 목적으로 해삼을 채취한 것이 아니고, 따라서 피고인들의 행위는 수산업법에서 정한 처벌 대상에 포함되지 아니한다.)

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

누구든지 수산업법에 따른 어업 이외의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하여서는 아니 된다.

피고인들은 공모하여 2008. 5. 19. 07:10경 충남 태안군 안면읍 신야리 황포포구에서 레저보트(야마하 115마력)에 공기탱크 등 잠수장비를 적재하고 출항한 다음 피고인 1이 위 보트를 조종하여 보령시 오천면 삽시도리 장고도 서방 약 1.4마일 해상에 도착한 후, 그곳에서 피고인 2는 잠수장비인 공기통, 잠수복, 부력조절기, 납벨트, 물안경 등을 착용하고 수중으로 들어가서 같은 날 07:40경부터 같은 날 10:00경까지 그곳 해저에 서식하는 해삼 40㎏(시가 약 400,000원)을 채취하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 수산업법 제58조 는 수산동식물 채취의 목적을 나누지 아니하고 수산업법에서 정한 어업의 방법 이외의 방법으로 수산동식물을 채취하는 것을 금지하는 조항이므로 설령 피고인들이 어업이나 판매 목적 없이 해삼을 채취하였더라도 단순한 레저활동으로 사회상규에 위배되지 않는 경미한 정도가 아닌 이상 수산업법을 위반하였다고 할 것이고, 이 사건 당시 여러 상황에 비추어 보더라도 피고인들이 단순한 레저 활동으로 해삼을 채취한 것으로 보이지 아니한다는 이유로 피고인들에게 유죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

수산업법 제94조 제1항 제3호 에서는 같은 법 제58조 를 위반한 경우 3년 이하 징역이나 200만 원 이상 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제58조 에서는 면허·허가 또는 신고어업 외의 어업을 금지하면서 ‘누구든지 이 법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하여서는 아니 된다’고 주1) 규정 하고 있는 한편, 같은 법 제2조 제2호 에서는 “어업”이란 ‘수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 사업을 말한다’고 정의하고 주2) 있고, 같은 법에서는 어업의 방법에 관하여 면허어업으로 정치망어업, 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업, 협동양식어업, 주3) 마을어업을, 허가어업으로 근해어업, 연안어업, 육상해수양식어업, 종묘생산어업, 주4) 구획어업을, 신고어업으로 맨손어업, 나잠어업, 주5) 투망어업 을 규정하고 있다.

그리고 수산업법 제1조 에서는 “이 법은 수산업에 관한 기본제도를 정하여 수산자원을 조성·보호하며 수면을 종합적으로 이용·관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전과 어업의 민주화를 도모하는 것을 목적으로 한다”고 그 목적을 규정하고 있다.

위 각 규정들과 입법 취지 등을 종합하면, 수산업법 제94조 제1항 제3호 , 제58조 에 의하여 처벌되는 것은 문언 그대로 ‘수산업법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 경우’에 한한다고 해석하는 것이 타당함은 다언을 요하지 아니한다.

이와 달리 원심이 설시하는 것처럼 ‘ 수산업법 제58조 가 수산동식물 채취의 목적을 나누지 아니하고 수산업법에서 정한 어업의 방법 이외의 방법으로 수산동식물을 채취하는 것을 금지하는 조항이므로 설령 어업이나 판매 목적 없이 해삼을 채취하였더라도 단순한 레저활동으로 사회상규에 위배되지 않는 경미한 정도가 아닌 이상 수산업법을 위반하였다’고 보는 것은 문언의 해석가능 범위를 초과하는 것이다.

따라서 수산동식물의 포획·채취 또는 양식행위가 어업에 해당되지 아니하는 경우에는 위 규정에 따라 처벌할 수 없다.

여기서 수산동식물의 포획·채취 또는 양식행위가 어업에 해당하는지의 여부는 행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복·계속하여 그러한 수산동식물의 포획·채취 또는 양식행위를 한 경우뿐만 아니라 반복·계속할 의사로써 그러한 수산동식물의 포획·채취 또는 양식행위를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당된다.

기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인 1이 레저보트를 운전하여 피고인 2를 잠수할 장소로 데려다 주었고, 피고인 2는 스킨스쿠버 장비를 착용하고 잠수하여 해삼을 채취하였는데 채취한 해삼의 양이 약 40㎏으로 시가는 40만 원 상당에 이르는 사실을 알 수 있다.

그러나 다른 한편으로 기록에 의하면, 피고인 2(직장, 직책 생략)는 한국건설관리공사 직원으로 은평뉴타운 현장감리단에서 소방전기부장으로 일하는 회사원이고, 피고인 1은 현 거주지에서 (상호 생략)이란 상호로 민박집을 운영하는 자인 사실, 피고인들은 취미활동으로 스킨스쿠버 주6) 다이빙 을 해오다가 4~5년 전에 같은 스킨스쿠버다이빙 동호회 회원으로 서로 알게 된 사실, 피고인 2는 부정기적으로(많을 때는 1개월에 한두 번, 적을 때는 6개월에 한 번 정도) 가능한 주말에 피고인 1이 운영하는 민박집을 숙소로 이용하면서 취미활동인 스킨스쿠버다이빙를 해 온 사실, 피고인 1은 민박집을 운영하면서 손님들의 편의를 위하여 자신이 소유하고 있는 레저보트를 이용하여 손님들을 잠수하기에 적당한 장소까지 안내해 주기도 하였는데, 이 사건 당시에도 민박집 손님으로 온 피고인 2를 레저보트를 이용하여 잠수할 장소까지 안내해 준 사실, 피고인 2가 잠수시 휴대하거나 착용한 장비는 잠수복, 수경, 호흡기, 공기통, 납벨트, 비씨자켓, 잠수용 칼, 오리발, 잠수모 등으로서 정상적인 스킨스쿠버다이빙용 물품인 사실, 피고인 2는 잠수를 하던 중 우연히 해삼 군거지를 발견하였고, 이를 채집하기 위해 레저보트에 있던 채집망을 가지고 다시 물속으로 들어가 손으로 해저에 있는 해삼을 채취하여 채집망에 담은 사실, 피고인 1은 스킨스쿠버다이빙 15년 경력자이자 나잠어업허가까지 있음에도 피고인 2가 잠수하는 동안 레저보트에서 낚시를 즐기고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 사실들을 종합하여 볼 때, 비록 피고인 2가 채집한 해삼의 양이 자가소비용치곤 적지 않은 양으로 볼 수 있다 하더라도 결국에는 채집망 1개 분량 정도에 불과한 이 사건에서, 피고인 2가 정상적인 스킨스쿠버다이빙 장비를 착용하고 취미활동의 일환으로 잠수하다가 우연히 해삼 군거지를 발견하고 자가소비용으로 해삼을 채취하였다고 하여 이를 들어 어업행위에 해당된다고 할 수는 없고, 피고인 1이 같은 동호회 회원이자 민박집 손님인 피고인 2가 스킨스쿠버다이빙을 할 수 있도록 레저보트를 이용하여 잠수장소까지 데려다주었다 하더라도 역시 이를 들어 어업행위에 해당된다거나 피고인 2와 공모하여 어업행위를 한 것이라고 할 수도 없다.

그 밖에 피고인들이 어업행위를 하였다고 볼 수 있을 만한 별다른 객관적인 증거도 없다.

따라서, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 하는 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결 론

그렇다면, 피고인의 주장은 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가항에서 살펴본 것과 같은 바, 위 제2의 다항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

주1) 수산업법 제58조 (면허·허가 또는 신고어업 외의 어업의 금지) 누구든지 이 법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하여서는 아니 된다. 다만, 제68조 제1항에 따라 육성수면으로 지정된 수면에서는 그 수면의 관리규정에 따른 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취할 수 있다.

주2) 수산업법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.〈개정 2007.7.27.〉 2. “어업”이란 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 사업을 말한다.

주3) 수산업법 제8조 (면허어업) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 시장·군수·구청장의 면허를 받아야 한다. 1. 정치망어업(정치망어업) : 일정한 수면을 구획하여 대통령령으로 정하는 어구를 일정한 장소에 설치하여 수산동물을 포획하는 어업 2. 해조류양식어업(해조류양식어업) : 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 설치하여 해조류를 양식하는 어업 3. 패류양식어업(패류양식어업) : 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 설치하여 패류를 양식하는 어업 4. 어류등양식어업(어류등양식어업) : 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 설치하거나 그 밖의 방법으로 패류 외의 수산동물을 양식하는 어업 5. 복합양식어업(복합양식어업) : 제2호부터 제4호까지 및 제6호에 따른 양식어업 외의 어업으로서 양식어장의 특성 등을 고려하여 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 서로 다른 양식어업 대상품종을 2종 이상 복합적으로 양식하는 어업 6. 협동양식어업(협동양식어업) : 일정한 수심 범위의 수면을 구획하여 제2호부터 제5호까지의 규정에 따른 방법으로 양식하는 어업 7. 마을어업 : 일정한 수심 이내의 수면을 구획하여 패류·해조류 또는 정착성 수산동물을 관리·조성하여 포획·채취하는 어업

주4) 수산업법 제43조 (허가어업) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 농림수산식품부장관의 허가를 받아야 한다.〈개정 2008.2.29〉 1. 총톤수 8톤 이상의 동력어선 또는 수산자원을 보호하고 어업조정을 하기 위하여 특히 필요하여 대통령령으로 정하는 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하 “근해어업”이라 한다) 2. 삭제〈2007.8.3.〉 ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 어선·어구 또는 시설마다 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 1. 무동력어선, 총톤수 8톤 미만의 동력어선 또는 어선의 안전조업과 어업조정을 위하여 대통령령으로 정하는 총톤수 8톤 이상 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업으로서 근해어업 및 제3항에 따른 어업 외의 어업(이하 “연안어업”이라 한다) 2. 인공적으로 조성한 육상의 해수면에서 수산동식물을 양식하는 어업(이하 “육상해수양식어업”이라 한다) 3. 일정하게 구획된 바다·바닷가 또는 인공적으로 조성한 육상의 해수면에 시설물을 설치하여 수산종묘를 생산하는 어업(생산한 종묘를 일정 기간 동안 중간 육성하는 경우를 포함한다. 이하 “종묘생산어업”이라 한다) ③ 일정한 수역을 정하여 무동력어선, 총톤수 5톤 미만의 동력어선 또는 어구를 이용하여 대통령령으로 정하는 어업(이하 “구획어업”이라 한다)을 하려는 자는 어선이나 어구마다 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.

주5) 수산업법 제46조 (신고어업) ① 제8조·제43조 또는 제44조에 따른 어업 외의 어업으로서 대통령령으로 정하는 어업을 하려면 어선·어구 또는 시설마다 시장·군수·구청장에게 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 신고하여야 한다.〈개정 2008.2.29.〉 ◎ 수산업법 시행령 제38조 (신고어업) ① 법 제46조 제1항에 따른 신고어업의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 맨손어업 : 손으로 낫·호미·해조틀이 및 갈고리류 등을 사용하여 수산동식물을 포획·채취하는 어업 2. 나잠어업 : 산소공급장치 없이 잠수한 후 낫·호미·칼 등을 사용하여 패류, 해조류, 그 밖의 정착성 수산동식물을 포획·채취하는 어업 3. 투망어업 : 투망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업

주6) 스킨스쿠버 다이빙[skin-scuba diving]은 간단한 보조용구 또는 수중호흡기를 몸에 부착하고 물속에 잠수하는 것을 말한다. 수중다이빙이라고도 하며, 수중 마스크·핀·스노클을 부착하고 잠수하는 스킨다이빙(skin diving)과 아쿠아렁(aqualung:수중폐) 등을 메고 잠수하는 스쿠버다이빙(scuba diving)으로 구분된다. 스킨다이빙은 스노클다이빙 또는 스노클링이라고도 하는데, 그 역사는 수영만큼이나 오래 되었다. 1920년~1930년대 지중해와 미국에서 처음 대중화되었고, 19세기부터 장비제작이 시작되어 스킨다이빙이 대중화되었으며, 1959년에는 세계수중연맹(CMAS)이 창설되었다. 스킨다이빙에서는 잠수기 없이 높은 수압에 견디면서 들이쉰 공기만으로 잠수하기 때문에 한정된 시간밖에 머무를 수가 없다. 잠수시간은 일반 성인이 30초~2분 정도이고, 세계기록도 4분 정도이다. 깊이도 수압차와 잠수시간의 관계로 5~20m 정도이나, 40m까지 잠수한 기록도 있다. 수심 2m 정도까지는 괜찮으나 2m보다 깊이 잠수하면 수압 때문에 귀에 통증을 느끼고 고막이 터지는 일도 있으므로, 코를 쥐고 공기를 내이(내이)로 보내어 고막을 밀어준다. 스쿠버다이빙은 봄베의 공기가 있는 한 수중에 머무를 수 있다. 그러나 고압의 공기를 들이쉬고 있기 때문에 여러 가지 장애가 일어나는 수가 있으므로, 실제 사용에 있어서는 기술적인 훈련이 필요하다.