[1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 않았으면서도 임차보증금반환채권을 담보할 목적 등으로 임차인과 임대인의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없는 ‘선의의 제3자’의 범위

[2] 갑이 을의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 을에게 전세권설정등기를 마친 후 병이 이러한 사정을 알면서도 을에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 정이 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령을 받은 사안에서, 정이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 병이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다.

[2] 갑이 을의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 을에게 전세권설정등기를 마친 후 병이 이러한 사정을 알면서도 을에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 정이 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하였다가 이를 본압류로 이전하는 압류명령을 받은 사안에서, 병의 전세권근저당권부 채권은 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 전세권을 목적물로 하는 전세권근저당권의 피담보채권이고, 정은 이러한 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령을 얻음으로써 그 채권에 관한 담보권인 전세권근저당권의 목적물에 해당하는 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었으므로, 정이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 병이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제108조 제2항 [2] 민법 제108조 제2항

[1] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 (공2010상, 793)

망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 조상원 외 3인)

피고 (소송대리인 법무법인 우리 담당변호사 김정철 외 2인)

서울고법 2012. 5. 11. 선고 2011나82096 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 통정허위표시 및 소외 2의 악의 여부에 대하여

원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 3이 소외 4의 임차보증금반환채권을 담보해 주기 위하여 통정허위표시로 소외 4에게 이 사건 전세권을 설정해 주어 전세금 6억 원, 존속기간 2004. 8. 12.부터 2008. 8. 31.까지인 전세권설정등기를 경료해 주었고, 소외 2는 이러한 사정을 잘 알면서도 자신의 채권을 담보하기 위하여 소외 4로부터 이 사건 전세권에 대하여 채권최고액 6억 원인 근저당권설정계약을 체결한 후 전세권근저당권설정등기를 경료한 것이라는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다.

2. 소외 1의 민법 제108조 제2항 의 제3자 해당 여부에 대하여

가. 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다 ( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 등 참조). 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다.

나. 소외 3이 소외 4의 임차보증금반환채권을 담보해 주기 위하여 통정허위표시로 소외 4에게 이 사건 전세권을 설정해 주어 전세금 6억 원, 존속기간 2004. 8. 12.부터 2008. 8. 31.까지인 전세권설정등기를 경료해 주었고, 소외 2는 이러한 사정을 잘 알면서도 자신의 채권을 담보하기 위하여 소외 4로부터 이 사건 전세권에 대하여 채권최고액 6억 원인 근저당권설정계약을 체결한 후 전세권근저당권설정등기를 경료하였음은 앞서 본 바와 같다. 나아가 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 소외 1은 2009. 4. 17. 소외 2의 소외 4에 대한 위 전세권근저당권부 채권에 대하여 가압류결정을 받아 2009. 5. 17. 위 전세권근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 가압류등기가 기입된 사실, 소외 1은 2009. 8. 24. 채무자 소외 2, 제3채무자 소외 4로 하여 위 전세권근저당권부 채권에 관하여 위 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령을 받아, 그 결정이 2009. 9. 17. 소외 4에게 송달되었으며 2009. 10. 8. 위 전세권근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 압류등기가 기입된 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2의 위 전세권근저당권부 채권은 앞서 본 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 전세권을 목적물로 하는 위 전세권근저당권의 피담보채권으로서, 소외 1은 이러한 소외 2의 위 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 나아가 압류명령을 얻음으로써 그 채권에 관한 담보권인 전세권근저당권의 목적물에 해당하는 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었다 할 것이므로, 만약 그가 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 소외 2가 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없다고 할 것이다.

사정이 이러하다면, 원심으로서는 소외 2가 악의의 제3자였던 것으로 판단되었다 하더라도 원고들이 주장하는 바와 같이 소외 1이 허위표시에 대하여 선의의 제3자인지 여부를 심리하여, 허위표시자의 지위를 승계하였다고 할 피고가 소외 1의 상속인들로서 이 사건 소송을 수계한 원고들에게 대항할 수 있는지 여부를 판단하였어야 했다.

그런데도 이와 달리 원심은, 소외 1이 허위표시에 대하여 선의의 제3자인지 여부에 관하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채, 소외 2가 악의의 제3자라는 이유만으로 피고가 위 통정허위표시로써 원고들에게 대항할 수 있다고 단정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 통정허위표시의 제3자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.