실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.

실제로는 전세권설정계약이 없음에도 담보의 목적 등으로 당사자 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라고 주장할 수 있는지 여부(소극)

민법 제108조 제2항 , 제303조

대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 (공1998하, 2396)

원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 김수경외 3인)

유성온천신용협동조합 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 한원규외 5인)

대전고법 2006. 7. 28. 선고 2006나1730 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다 ( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 , 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 참조).

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 원고들과 소외인은 소외인이 금융기관으로부터 금원을 대출받기 위한 방편으로 전세권설정계약을 체결하고 그에 따라 전세권설정등기를 경료하였음을 알 수 있으나, 피고가 위 전세권에 대하여 근저당권을 설정받을 당시 그러한 사정을 알고 있었다고 볼 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고들은 소외인에 대하여는 그 전세권설정계약이 허위표시에 해당하여 무효라고 주장할 수 있더라도, 피고에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없고, 따라서 원고들은 물상대위권의 행사로서 소외인의 원고들에 대한 판시 전세금반환채권을 전부받은 피고에 대하여 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 위 임대차계약 상의 임대차보증금의 수액이나, 위 임대차계약에 의하여 발생한 원고들의 소외인에 대한 연체차임, 관리비 등의 채권을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다.

같은 취지에서 위 임대차계약 상의 임대차보증금에서 원고들의 소외인에 대한 판시 각 채권을 공제하면 원고들이 피고에게 지급하여야 할 전세금이 존재하지 않는다는 취지의 원고들의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 심리미진, 전부명령의 효력에 관한 법리오해, 석명권 불행사의 위법 등이 없다.

2. 원심은, 피고는 전세권근저당권자로서 전세권이 존속기간의 만료로 소멸된 후인 2005. 5. 9. 물상대위권의 행사로 소외인의 원고들에 대한 전세금반환채권 중 168,427,855원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았으므로, 원고들은 전부권자인 피고에게 위 전세금을 반환할 의무가 있고, 한편 원고들의 위 전세금반환의무와 피고의 위 전세권근저당권설정등기 말소의무는 공평의 관념에서 이행상 견련관계에 있다고 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 전세권근저당권의 목적 및 그 효력범위, 민사소송법 제203조 의 처분권주의에 관한 법리를 위반한 위법 등이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희