망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 정곡 담당변호사 고재환 외 1인)

피고 (소송대리인 법무법인 우리 담당변호사 김정철 외 2인)

서울남부지방법원 2011. 9. 22. 선고 2010가합27077 판결

2012. 4. 13.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

청구취지 : 피고는 원고 1에게 257,142,857원, 원고 2, 3에게 각 171,428,571원과 위 각 금원에 대하여 2011. 1. 12.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

항소취지 : 주문과 같다.

1. 기초사실

가. 소외 2의 근저당권 취득

1) 소외 4는 서울 관악구 (이하 생략) 외 4필지 지상 건물의 소유자였던 소외 3과 2004. 8. 12. 위 건물의 지하 전부, 1층 중 동측 63.48㎡, 2층부터 5층까지 전부(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 전세금 600,000,000원, 존속기간 2004. 8. 12.부터 2008. 8. 31.로 정한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라 하고, 이로써 취득한 전세권을 ‘이 사건 전세권’, 이 사건 전세권이 담보하는 전세금반환청구권을 ‘이 사건 전세권부채권’이라 한다)을 체결하고, 소외 3으로부터 위 설정계약을 원인으로 하여 서울중앙지방법원 관악등기소 2004. 8. 17. 접수 제38530호로 전세권설정등기를 경료받았다.

2) 소외 2는 2004. 8. 17. 소외 4에 대한 채권을 담보하기 위해 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액을 600,000,000원으로 정한 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 하고, 이로써 취득한 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’, 이 사건 근저당권이 담보하는 채권을 ‘이 사건 근저당권부채권’이라 한다)을 체결하고, 소외 4로부터 위 설정계약을 원인으로 하여 같은 등기소 2004. 8. 17. 접수 제38531호로 근저당권설정등기를 경료받았다.

나. 전세권 및 이 사건 건물의 소유권 이전

1) 주식회사 교육지존(이하 ‘교육지존’이라 한다)은 2007. 1. 10. 소외 4로부터 이 사건 전세권을 양도받고, 이를 원인으로 하여 같은 등기소 2007. 1. 10. 접수 제1749호로 전세권이전등기를 경료하였다(이하 ‘이 사건 전세권양도’라 한다).

2) 이 사건 건물은 2007. 7. 3. 소외 5에게 양도되었고, 피고는 소외 5로부터 이 사건 건물을 매수한 후 2010. 6. 3. 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 소외 1의 압류·추심

1) 소외 1은 소외 2를 상대로 서울중앙지방법원 2008가합97251호 로 대여금 청구의 소를 제기하여 “피고(소외 2)는 원고(소외 1)에게 770,000,000원 및 이에 대하여 2008. 6. 1.부터 2008. 10. 17.까지는 연 14.4%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 취지의 승소 판결을 받았고, 위 판결은 2009. 6. 23. 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다).

2) 소외 1은 이 사건 확정판결을 집행권원으로, 이 사건 근저당권부채권에 관하여 서울중앙지방법원 2009타채24577호 로 가압류를 본압류로 이전하는 전세권근저당권부채권 압류 및 추심명령을 신청하여, 2009. 8. 24. 이를 인용하는 결정(채권자 원고, 채무자 소외 2, 제3채무자 소외 4, 이하 ‘첫 번째 추심명령’이라 한다)을 받았고 위 결정은 그 무렵 소외 4에게 송달되었다. 이후 소외 1은 다시 이 사건 근저당권부채권의 추심채권자로서 같은 법원 2010타채38417호 로 이 사건 전세권부채권 압류 및 추심명령을 신청하여, 2010. 10. 18. 이를 인용하는 결정(채권자 원고, 채무자 교육지존, 제3채무자 피고, 이하 ‘두 번째 추심명령’이라 한다)을 받았고, 위 결정은 2009. 10. 25. 피고에게, 2009. 11. 3. 교육지존에 각 송달되었다 주1) .

라. 교육지존의 임대차계약 및 차임연체

(1) 교육지존은 2008. 10. 9. 당시 이 사건 건물의 소유자이던 소외 5와 이 사건 건물에 관하여 임대차기간은 2008. 9. 9.부터 2012. 9. 8.까지, 임대보증금은 650,000,000원(그 중 600,000,000원은 이 사건 전세권으로 담보하기로 함), 임료는 2008. 9. 9.부터 2009. 9. 8.까지는 월 40,887,000원, 2009. 9. 9.부터 2012. 9. 8.까지는 월 42,931,000원으로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.

(2) 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 소외 5로부터 이 사건 임대차계약의 임대인의 지위를 승계하였다.

(3) 교육지존은 2009년도에 합계 20,887,000원의 차임을 지급하지 아니하였고, 2010. 3. 9.부터 매월 42,931,000원의 차임의 지급을 연체하여 2011. 5. 12.까지 미지급 차임 총액이 669,145,100원{= 20,887,000원 + 42,931,000원 × (15 + 3/30)}이다.

마. 원고들의 소송수계

소외 1은 이 사건 소 제기 이후인 2011. 5. 16. 상속인으로 처 원고 1과 자녀들 원고 2, 3을 남기고 사망하여, 원고들이 이 사건 소송절차를 수계하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증, 을 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 추심금 지급 의무의 발생

전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조 , 제342조 , 민사집행법 제273조 에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있다( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 , 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조).

소외 1은 소외 2의 이 사건 근저당권부채권에 관하여 첫 번째 추심명령을 받은 후 이 사건 전세권의 존속기간이 만료되어 이 사건 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되자, 그 저당권실행의 방법으로 전세권에 갈음하여 존속하는 이 사건 전세권부채권에 관하여 두 번째 추심명령을 받아 이 사건 소를 제기하였고, 원고들이 소외 1의 공동상속인으로서 이 사건 소송을 수계하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 1에게 추심금 257,142,857원(= 600,000,000원 × 3/7, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 2, 3에게 각 171,428,571원(= 600,000,000원 × 2/7) 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고의 주장에 관한 판단

가. 추심금 액수에 관한 주장

피고는, 소외 2가 소외 4에게 가지고 있는 채권은 실제 150,000,000원에 불과하므로 원고들이 150,000,000원의 범위 내에서만 추심 권한을 행사할 수 있다는 취지로 주장한다.

살피건대, 갑 제5호증, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 2와 소외 2의 처 소외 6, 소외 7과 소외 7의 처 소외 8은 2003. 6. 16. 소외 4에게 이 사건 건물의 임차보증금으로 합계 600,000,000원을 대여(이하 ‘이 사건 소비대차 약정’이라 한다)하되, 소외 2, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 각 150,000,000원씩을 대여하는 것으로 정하고, 소외 4는 소외 3으로 하여금 이 사건 건물의 3층은 소외 7에게, 4층은 소외 8에게, 5층은 소외 2에게, 지하층은 소외 6에게 각 채권최고액 150,000,000원의 근저당권을 설정해 주도록 하기로 약정한 사실, ② 그러나 소외 4는 이 사건 건물을 담보로 제공하지는 못하고 이 사건 전세권을 담보로 제공하겠다고 제안하였고, 이에 소외 2, 소외 7, 소외 8, 소외 6은 이 사건 전세권에 근저당권을 설정하되 수수료 절감 등을 이유로 하여 소외 2 1인 명의로 근저당권을 취득하기로 합의한 사실, ③ 그에 따라 소외 2는 이 사건 근저당권을 취득한 사실이 인정된다. 이러한 사정을 모아 보면, 소외 2가 소외 6, 소외 7, 소외 8 등의 동의를 받아 이 사건 근저당권을 취득하는 과정에서 이 사건 근저당권부 채권액은 6억 원이 되었고, 그에 따라 소외 2는 소외 4에게 총 채권액 6억 원을 청구할 수 있는 권리를 가지게 된 이상, 소외 2와 소외 6, 소외 7, 소외 8의 합의는 이 사건 근저당권을 실행하여 변제받은 차용금을 내부적으로 분배하기로 하는 합의로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 소비대차약정을 근거로 소외 2가 행사할 수 있는 이 사건 근저당권의 범위가 채권최고액 중 150,000,000원으로 축소된다고 볼 수는 없고, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 변제 항변

피고는 이 사건 추심금 중 15,000,000원은 2009. 2. 5. 변제되어 소멸하였다고 주장한다. 그러나 피고가 위 변제 주장의 근거로 제출한 을 제5, 6호증의 기재 내용을 종합하여 보더라도 이는 교육지존의 모회사인 소외 주식회사 퓨처인포넷이 단기대여금 명목으로 소외 2에게 15,000,000원을 지급하였다는 점을 뒷받침하고 있을 뿐이어서, 위 을 제5, 6호증과 주식회사 퓨처인포넷으로부터 정확히 얼마인지는 모르지만 여러 차례 돈을 받은 사실이 있다는 취지의 제1심 증인 소외 2의 증언만으로는 위 변제 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 공제 항변

피고는 교육지존이 이 사건 임대차계약에서 정한 월 차임을 연체하여 그 총액이 위에서 본 것처럼 669,145,100원에 이르렀고, 이를 이 사건 전세금에서 공제해야 하므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

그런데 이 사건 전세권부채권은 전세권설정계약에 따라 전세권 설정 기간이 만료하면 전세권자가 설정자에게 전세금의 반환을 구할 수 있는 청구권으로, 본래 차임이 존재하지 않는 전세권설정계약의 성질에 비추어 위와 같은 차임 공제 항변은 주장 자체로 성립할 수가 없다. 하지만 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료하고 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 위 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라 할 것이고, 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자가 그와 같은 사정을 알 수 있었던 경우에는 그 무효를 주장할 수 있으므로( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 , 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조), 이러한 경우에는 임대인은 전세권자에 대하여 차임 공제 항변을 할 수 있을 것이고, 피고도 이러한 전제에서 위와 같은 차임 공제 항변을 하고 있다.

살피건대 을 제4호증, 을 제7 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 제1심 증인 소외 2의 증언을 종합하면, ① 소외 4는 2004. 8. 12. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 임대보증금 6억 5천만 원, 기간을 2008. 8. 30.까지로 정하여 임차하면서, 임대보증금 중 6억 원에 대하여는 소외 3으로부터 전세권을 설정받기로 한 사실, ② 그에 따라 소외 4는 이 사건 전세권을 소외 2 등에게 담보로 제공하기로 하고 같은 날 소외 2가 이 사건 근저당권을 취득한 사실, ③ 이 사건 소비대차 약정 당시 소외 2 등은 6억 원을 소외 4에게 임대보증금 명목으로 빌려주는 것임을 분명히 하였고, 제1심 증인 소외 2도 소외 4가 사실은 이 사건 건물을 월 차임이 있는 임대차계약으로 빌렸다는 사정을 알고 있었다고 진술한 사실 등이 인정된다. 따라서 소외 2는 이 사건 근저당권을 취득할 무렵 이 사건 전세권이 사실은 소외 4의 소외 3(이 사건 건물 소유자)에 대한 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 것이라는 사실을 잘 알고 있었다.

이러한 사정을 종합하면, 피고는 이 사건 근저당권의 실행으로 이 사건 전세권부 채권을 추심한 원고들에게, 사실은 이 사건 전세권이 이 사건 건물에 관한 임대보증금반환채권을 담보하기 위해 설정되었고, 이 사건 근저당권자인 소외 2가 이러한 사정을 잘 알고 있었음을 이유로, 교육지존의 연체차임 상당액을 이 사건 전세금에서 공제할 것을 주장할 수 있다. 그런데 위에서 본 것처럼 교육지존의 연체차임은 2011. 5. 12.을 기준으로 하더라도 669,145,000원이어서 이 사건 전세금 6억 원에서 연체차임을 공제하면 이 사건 전세금이 모두 소멸됨은 계산상 분명하다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 한편 첫 번째 추심명령은 이 사건 전세권이 이미 교육지존에 양도된 이후 결정되었음에도 민사집행법 제228조 제2항에 따라 의무를 지는 소유자(이 사건의 경우 전세권자)인 교육지존에게 송달되지는 않은 것으로 보인다. 그러나 두 번째 추심명령은 교육지존에 송달되었고, 교육지존은 제1심 변론과정에서 피고로부터 소송고지를 받아 이 사건 근저당권, 이 사건 전세권이 채권압류, 추심명령을 거쳐 집행되고 있음을 충분히 알았을 것이므로 위와 같은 집행과정의 하자는 첫 번째 추심명령의 효력에 영향이 없다고 할 것이다.