대구고등법원 2019.9.27.선고 2018누2835 판결

라. 피고는 2016. 12. 8. 원고에 대한 신체검사를 거친 뒤 2017. 3. 14. 원고에게, 공상군경 요건을 인정받은 '좌측 슬관절 내장'은 상이등급 기준에 미달하고, 재해부상군경 요건을 인정받은 '우슬관절 퇴행성 관절염'은 6급 2항 8121호에 해당한다는 이유로, 공상군경 7급에서 재해부상군경 6급 2항으로 적용대상 구분을 변경하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

마. 원고는 '좌측 슬관절 내장'(이하 '이 사건 상이라 한다)의 상이등급 판정에 불복하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 절차위반

피고는, 원고가 신청하지 않은 이 사건 상이에 관하여 아무런 통지 없이 신체검사를 실시하였을 뿐만 아니라 원고에게 별도의 문진이나 진단서 제출의 기회도 주지 아니하였으므로, 이 사건 처분에는 행정절차법 제21조를 위반한 절차상 하자가 있다.

나. 사실오인

이 사건 상이에 의한 원고의 장애정도는 '한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 사람'에 해당하므로, 그 상이등급은 7급 8122호에 해당한다. 이와 다른 전제에서 원고의 장애정도가 상이등급기준에 해당하지 아니한다는 이유로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관련법령

별지 관련법령 기재와 같다.

나. 관련 규정 및 법리

(1) 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 '국가유공자법'이라 한다) 제6조 의6 제1항 제1호는 공상군경으로서 재해부상군경에도 해당하는 사람의 상이정도는 제6조의4에 따른 상이등급과 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」 제6조에 따른 상이등급을 종합하여 판정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조의4는 신체검사 대상자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 1급·2급 · 3급 · 4급·5급 및 7급으로 구분하여 판정한다고 규정하며(제1항), 상이등급의 구분과 판정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다(제3항).

위와 같은 위임을 받은 국가유공자법 시행령 제14조는 신체상이의 정도에 따르는 상이등급의 구분은 별표 3과 같다고 규정하고(제3항), 신체상이의 판정 방법 및 운동기 능장애 측정 방법 등에 관한 사항은 총리령으로 정한다고 규정하고 있다(제2항).

그리고 국가유공자법 시행령 [별표 3]에서는 "다리 및 발가락의 장애"에 관하여 '한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 사람'을 7급 8122호로 규정하고 있다.

한편 신체상이의 판정 방법 등에 관하여 국가유공자법 시행령으로부터 위임을 받은 국가유공자법 시행규칙 제8조의3 [별표 4]에서는 '관절의 운동가능영역이 4분의 1 이상 제한된 사람'(제1유형), '적절한 치료에도 불구하고 관절인대 손상에 의한 불안전성이 10밀리미터 이상인 사람'(제2유형), '적절한 치료에도 불구하고 연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백히 나타나는 사람'(제3유 형)은 '한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 사람'에 해당한다고 규정하고 있다.

(2) 위 규정의 내용·체계 및 취지를 종합하면, 국가유공자법 시행규칙 [별표 4] 신체부위별 상이등급 결정의 '8. 다리 및 발가락의 장애, 가. 상이등급내용' 항목에서 7급 8122호의 장애 내용으로 규정한 "적절한 치료에도 불구하고 연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백히 나타나는 사람"(제3유형)은 '적절한 치료에도 불구하고 연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백히 나타나고 그로 인하여 경도의 기능장애가 있는 사람'을 뜻한다고 보아야 하고, 이러한 제3유형에서 '경도의 기능장애'는 그 상이 부위 및 양태, 사회생활의 제약을 받는 정도 등을 종합적으로 고려할 때 "관절의 운동가능영역이 4분의 1 이상 제한된 사람"(제1유형)이나 "적절한 치료에도 불구하고 관절인대 손상에 의한 불안전성이 10mm 이상인 사람"(제2유형) 에서 요구되는 수준과 동일하게 평가할 수 있을 정도의 기능장애를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017두37284 판결 등 참조).

나. 인정사실

(1) 재판정 신체검사 과정 및 절차

(가) 원고는 2016. 7. 13. 재판정신체검사를 신청할 때 '전공상 확인 상이처'란에 '우슬관절 퇴행성 관절염' 뿐만 아니라 이 사건 상이도 기재하였고, 같은 날 피고로부터 '재판정신체검사에는 상이등급이 2개 이상인 경우 인정받은 상이처 모두 신체검사를 하여 종합판정하게 되고, 등급이 하락될 수 있으며, 등급미달 판정을 받으면 기존에던 국가유공자 보훈혜택이 모두 소멸된다'고 기재된 확인서(을 제4호증)에 서명하였다.

(나) 원고의 위 재판정신체검사 신청으로 2016. 12. 8. 실시된 신체검사에서 신체검사의는 좌측 슬관절 운동범위가 정상이라는 이유로 이 사건 상이에 대하여 등급기 준 미달 소견(을 제2호증)을 밝혔다.

(2) 제1심 감정인(B병원) 감정 결과

좌측 슬관절은 내측 측부인대의 손상 치료 목적으로 사용된 스테플러가 삽입되어 있고 경도의 골관절염 소견이 나타나며, 좌측 슬관절의 굴곡은 정상인에 비해 약 30도 제한(20%)이 있고, 좌측 슬관절의 불안전성은 우측 슬관절과 비교가 필요하나, 우측 슬관절이 인공관절 상태이어서 정확하게 판단하기 힘들고 경도의 이완이 존재하며, 좌측 슬관절 내측관절 부위의 연골 소실로 관절의 간격 협소가 존재한다.

(3) 당심 감정인(C병원) 감정 결과

좌측 슬관절의 관절운동은 0-110도 정도로 관찰되고, X-ray 검사에서는 Kellgren-Lawrence(KL) grade(정형외과 분야에서 관절의 퇴행성 정도를 판단하는 기준으로 방사선 사진상 골극(골극, Osteophyte), 관절간격 감소(Joint space narrowing)에 따라 1단계부터 4단계까지 분류하고 있다} 2 정도의 경도 중등도(중등도에 가까운) 사이의 관절염을 보이고 있으며, 기능장애는 경도라고 생각되고, 관절에 임상적으로 문제가 될 만한 불안정성은 없으며, X-ray상에서도 내측 측부인대 수술부위에는 골극이 관찰되지만, 관절면에서는 심한 관절마모가 관찰되지 않는다. 상이등급과 관련하여 처음에는 양측 모두 6급 2항이라고 하였다가, 감정 보완서에서 좌측슬관절은 7급 8221호에 해당한다고 수정하였다.

(4) 당심 감정인(경북대학교병원) 감정 결과

좌슬관절 운동범위는 굴곡 130도, 신전 0도이며, 불안정성은 좌슬관절 전방동요. 3mm, 내측동요. 3mm 미만이고, 엑스선검사에서 퇴행성 변화(중등도 관절염)가 명백하여 경도의 기능장애가 있어 7급 8122호에 준용하는 것으로 판단된다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제2 내지 4호증의 각 기재, 제1심의 B병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 당심의 C병원장 및 경북대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과

다. 원고의 절차위반 주장에 대한 판단

원고가 재판정신체검사를 신청할 때 '전 공상 확인 상이처'란에 이 사건 상이를 기재하고, 상이등급이 2개 이상인 경우 상이처 모두 재판정 신체검사를 하여 상이등급을 종합 판정한다는 내용의 확인서에 서명한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고가 임의로 이 사건 상이에 관하여 신체검사를 실시하고 원고에게 진단서 제출의 기회도 주지 아니하는 등 행정절차법 소정의 절차를 거치지 아니하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 원고의 사실오인 주장에 대한 판단

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로 이 사건 상이로 인한 원고의 상이등급이 7급 8122호에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

(1) 원고의 좌측 슬관절의 운동범위(굴곡)가 정상인에 비해 약 20% 제한될 뿐이므로, 원고는 '관절의 운동가능영역이 4분의 1 이상 제한된 사람'(제1유형)에 해당하지 않는다.

(2) 또한, 원고의 좌측슬관절의 불안정성은 좌슬관절 전방동요 3mm, 내측동요 3mm 미만이므로, '적절한 치료에도 불구하고 관절인대 손상에 의한 불안전성이 10mm 이상인 사람'(제2유형)에 해당하지도 않는다.

(3) 원고 좌측 무릎의 퇴행성 변화는 '관절 간격이 명확하게 좁아지고 골극이 명확하게 보이는 상태'인 Kellgren-Lawrence 2단계로 감정된 점, 외상 후 퇴행성관절염에 의하여 운동가능영역이 제한되었다고 하더라도 그 정도가 4분의 1에 미치지 못하는 점에 비추어 7급 8122호에서 규정한 '경도의 기능장애'에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 위와 같은 운동가능영역 제한이 제1, 2유형에서 요구되는 수준과 동일하게 평가할 수 있을 정도의 기능장애에 해당한다고 볼 자료가 없다.

(4) C병원 소속 당심 감정인이 감정 보완서에서 좌측슬관절에 대해 7급 8122호에 해당한다고 판정하였으나, 최초 감정서에는 좌측슬관절에 대해 6급 2항으로 판정하였다가 구체적인 이유를 밝히지 않은 채 의견을 수정한 것이어서 선뜻 믿기 어렵고, 경북대학교병원 소속 당심 감정인이 엑스선 검사에서 퇴행성 변화(중등도 관절염)가 명백하므로 경도의 기능장애가 있는 것으로 판단하고 있으나, 연골판 손상은 없었으며, 좌슬관절 운동범위가 굴곡 130도이고, 불안정성이 전방 동요 3mm, 내측동요 3mm 미만인 점에 비추어 제1, 2유형에 요구되는 수준과 동일하게 평가할 수 있을 정도의 기능장애라고 볼 구체적인 근거가 제시되지 않고 있다.

(5) 비록 경북대학교병원의 2012. 9. 4.자(갑 제3호증의 2) 및 2017. 4. 4.자(갑 제6호증) 각 진단서에는, 2004. 11. 10.자 방사선 사진과 2012. 9. 4.자 방사선 사진을 비교하였을 때, 그리고 2012. 9. 4.자 방사선 사진과 2017. 4. 4.자 방사선 사진을 비교하였을 때 원고의 좌측 슬관절에 퇴행성 골관절염이 진행된 소견을 보인다고 기재되어 있으나, 이를 원인으로 한 근력약화나 통증으로 인한 다른 기능장애가 있음을 뒷받침할 자료가 없는 이상 기능장애가 있다고 인정하기 어렵다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 한다.