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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 건설산업기본법 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 일부개정되기 전의
것. 이하 같다
) 제21조 제1항은 “건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다”고 정하고, 구 건설산업기본법 제96조 제4호는 “제21조를 위반한 건설업자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있다. 그리고 구 건설산업기본법 제2조 제5호는 “건설업자라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다”고 정한다. 이러한 법규정들에 의하면, 구 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조 제1항의 벌칙조항의 적용대상은 구 건설산업기본법 제2조 제5호에서 정한 건설업자에 한정됨이 분명하다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도534 판결 등 참조). 2. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인은 구 건설산업기본법 제2조 제5호에서 정하는 건설업자인 유한회사 I(이하 I이라고 한다
)에 있어서 그 실질적 대표자일 뿐이고 위 각 법규정에서 정하는 건설업자의 지위에 있지 아니하므로, 피고인을 직접 구 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조 제1항 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다(다만 피고인이 이 사건 공소사실 범행의 실제 행위자라고 한다면, 구 건설산업기본법 제98조 제2항의 양벌규정에 기하여 구 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조 제1항 위반죄로 처벌될 수 있다
). 그럼에도 원심은 피고인이 I의 실질적 대표자라는 이유로 그가 구 건설산업기본법 제2조 제5호(원심판결의 이유 중 ‘건설산업기본법 제2조 제7호’는 위 법규정의 오기라고 할 것이다
에서...