2014나2026406 부당이득금

주식회사 A

1. 주식회사 B

2. 주식회사 C

3. D

4. E.

5. F

서울중앙지방법원 2014. 7. 8. 선고 2013가합550527 판결

2015, 11. 18.

2016. 1. 15.

1. 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.

가. 피고 주식회사 C은 원고에게 220,000,000원 및 이에 대하여 2012. 7. 11.부터 2016. 1. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고의 피고 주식회사 B, D, E, F에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고와 피고 주식회사 C 사이에 생긴 부분은 피고 주식회사 C이 부담하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

제1심에서의 청구취지

원고에게,

(1) 피고 주식회사 B은 110,000,000원, 피고 주식회사 C은 220,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2012. 7. 11.부터 2014. 4. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

(2) 피고 D는 87,950,000원, 피고 E는 59,954,000원, 피고 F는 63,427,419원 및 위 각 돈에 대하여 2014. 4. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

항소취지

제1심 판결을 취소한다.

위 청구취지와 같은 판결을 구한다.

당심에서 변경한 청구취지

[주위적 청구취지】 원고에게,

(1) 피고 D, E, F는 공동하여 330,000,000원 및 이에 대하여 2012. 7. 11.부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

(2) 피고 주식회사 B은 피고 D, E, F와 공동하여 위 (1)항의 330,000,000원 중 110,000,000원 및 이에 대하여 2012. 7. 11.부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

(3) 피고 주식회사 C은 피고, D, E, F와 공동하여 위 (1)항의 330,000,000원 중 220,000,000원 및 이에 대하여 2012. 7. 11.부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

예비적 청구취지]

원고에게,

(1) 피고 D는 46,200,000원, 피고 E는 47,383,000원, 피고 F는 30,768,192원 및 각 이에 대하여 2014. 4. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

(2) 피고 주식회사 B은 피고 D, E, F와 공동하여 위 주위적 청구취지 (1)항의 330,000,000원 중 110,000,000원 및 이에 대하여 2012. 7. 11.부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

(3) 피고 주식회사 C은 피고 D, E, F와 공동하여 위 주위적 청구취지 (1)항의 330,000,000원 중 220,000,000원 및 이에 대하여 2012. 7. 11.부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

아래의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2, 3, 20, 37, 44호증(가지번호, 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 Q, H의 각 증인에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

1]

○피고 주식회사 B(이하 '피고 B'이라 한다)은 중개업을 목적으로 설립된 법인, 피고 주식회사 C(이하 '피고 C'이라 한다)은 부동산 분석, 관리대행 컨설팅업 등의 용역제공을 목적으로 설립된 법인이다.

○피고 D, F는 공인중개사이자 피고 C의 직원이고, 피고 E는 피고 B 소속 중개보조원으로서 피고 C의 직원이기도 하다.

[2]

○피고 C의 직원인 피고 D가 2012. 4.경 원고를 찾아와 원고 소유의 서울 강남구 G대 522.7m 및 그 지상 건물(이하 통틀어 이 사건 부동산'이라 한다)을 12,500,000,000원 이상의 가격으로 매도할 수 있도록 컨설팅 용역을 제공하겠다고 제의하였다.

0 원고는 이를 받아들여 2012. 5. 7. 피고 C로부터 용역비 200,000,000원(부가가치세 별도)에 컨설팅 용역을 제공받는 내용의 매도 컨설팅 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다)을 체결하였다. 다만, 계약서에는 계약체결일을 2011. 3. 8.로 기재하였다.이 사건 용역계약의 주요내용은 별지 기재와 같다.

[3]

○원고는 피고 D, E로부터 H이 소유하는 대전 동구 대 671.7㎡, J 대 497.9m² 각 토지 및 그 지상 건물(이하 '대전 부동산'이라 한다)을 이 사건 부동산과 교환할 매물로 소개받았다.

0 원고는 2012. 5. 30. H과 사이에, 이 사건 부동산을 14,500,000,000원(대출금 8,000,000,000원 포함)으로 평가하고 대전 부동산을 8,000,000,000원(대출금 3,000,000,000원 포함)으로 평가한 후 H으로부터 교환차액 1,500,000,000원을 지급받되, 그 중 계약금 300,000,000원과 1차 중도금 200,000,000원은 계약 당일에 지급받고, 잔금 1,000,000,000원은 2012. 7. 10.에 지급받기로 하는 부동산교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라 한다)을 체결하였다. 다만, 취득세 등을 줄이기 위하여 별도로 계약서를 한 부 더 작성하였는데, 그 계약서에는 이 사건 부동산은 12,250,000,000원(대출금 8,000,000,000원 포함)으로, 대전 부동산을 5,250,000,000원(대출금 3,000,000,000원 포함)으로 평가한 것으로 기재하였다.

0피고 B의 대표자 K은 위 교환계약 체결 시 입회하여 계약서의 중개업자란에 서명, 날인하였고, 원고는 같은 날 피고 B에게 중개수수료로 100,000,000원(부가가치세 별도)을 지급하기로 약정(이하 '이 사건 중개계약'이라 한다)하였다.

○ 원고는 2012. 7. 11. 피고 B에게 중개수수료 110,000,000원(부가가치세 포함)을, 피고 C에게 용역비 220,000,000원(부가가치세 포함)을 각 지급하였다.

○ 한편, 이 사건 교환계약 체결 무렵 이 사건 부동산에는 주식회사 오릭스저축은행(현재는 주식회사 오에스비저축은행으로 상호가 변경되었다. 이하 '오릭스저축은행'이라 한다) 명의로 된 채권최고액 1,750,000,000원, 8,820,000,000원의 각 근저당권설정등기를 비롯하여 L, M, N 명의의 각 근저당권설정등기, 대한민국, 강남구 명의의 압류등기,0 명의의 소유권이전청구권가등기가 각 마쳐져 있었고 0이 위 부동산에 대하여 신청한 임의경매질차가 진행 중이있다. ○이 사건 교환계약은 2012. 12.경 원고와 H의 합의에 따라 해제되었다.

2. 피고 D, E, F에 대한 주위적 청구 (불법행위)

가. 원고의 주장

피고 D, E, F는 이 사건 교환계약을 중개하면서 대전 부동산이 주차장 부지를 확보하지 못하였고, 주차장 부지를 확보하지 못하면 호텔영업이나 다른 사업의 인·허가도 받을 수 없다는 사실과 대전 부동산의 하자보수비로 1,000,000,000원 이상이 들 것이라는 사실도 원고에게 알리지 않았다.

원고는 위 피고들로부터 위 사실을 고지 받지 못하는 등 기망당하여 피고 B에게 중

개수수료로 110,000,000원을, 피고 C에게 컨설팅비 명목으로 220,000,000원을 각 지급하는 손해를 입었다.

따라서 피고 D, E, F는 공동불법행위자로서 원고에게 위 손해액 330,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 인정사실

아래 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 을 제29호증의 1, 2, 을 제30호증의 1 내지 3, 을 제42호증의 1, 2, 을 제45호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인 T, Q의 각 증언, 당심의 대전광역시 동구청장에 대한 2015. 5. 11.자 사실조회결과에 의하여 인정된다.

[1]

○ 대전부동산은 주차장법 제19조 제4항 및 같은 법 시행령 제7조에 따라 대전 동구 U토지(이하 '종전 주차장 부지'라고 한다)에 부설주차장을 설치한 건축물이었으나, 위 주차장인 토지가 경매로 인하여 타인에게 소유권이 이전되면서 주차장 부지를 확보하지. 못하고 있었다.

○ 대전광역시 동구청장은 2012. 2. 17. 주차장법 제19조의 4에 위반된다며 H에게 2012. 3. 23.까지 부설주차장을 설치할 것을 요구하면서, 시정이 되지 않을 때에는 이행강제금을 부과하고 고발조치를 할 수 있다고 경고하였다. OH이 위 기간 내에 시정명령을 이행하지 아니하자 대전광역시 동구청장은 2012. 5. 1. 다시 H에게 2012. 6. 30.까지 이행기한을 연장해 주었고, 이에 H은 2012. 7. 6. 대전광역시 동구청장에게 이행기한을 연장해 달라고 요청하였으며, 피고, D, E, F도 2012. 7. 10. H 명의로 같은 내용으로 진정서를 제출하였다.

0 대전광역시 동구청장은 2013. 2. 10.까지 이행기한을 연장해 주었으나 H이 주차장을 설치하지 못하자 2013. 6. 21. 이행강제금 부과 및 고발 예고를 통지하였다. OH은 2014. 1. 13. 종전 주차장 부지에 관하여 그 소유자인 V와 주차장 사용승낙 계약을 체결하고 이를 대전 부동산의 주차장 부지로 제공하기로 하였다.

[2]

○ 한편, H은 대전 부동산의 주차장 부지를 확보하기 위해 2012. 1. 16. 대전 동구 W, X 토지(이하 '별도 주차장 부지'라고 한다)를 대금 2,570,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 날 계약금 250,700,000원을 지급하였다.

OH은 이 사건 교환계약 체결 전 원고 대표이사 S에게 별도 주차장 부지에 관한 매매계약을 알려 주고 계약서를 보여주었다. 그와 함께 피고 D, E, F는 별도 주차장 부지보다 좀더 저렴한 종전 주차장 부지를 추천하기도 하였다.

○원고는 2012. 6. 29. H으로부터 별도 주차장 부지에 관하여 체결한 매매계약에 따른 권리를 승계하기로 약정하였다(원고는 위 약정은 이 사건 교환계약에 따른 잔금 지급기일 이후인 2012. 8.경 이루어 졌다고 주장하나, 갑 제26호증의 1의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). 원고는 이에 따라 H에게 액면 금 257,000,000원으로 된 약속어음을 발행해 주었다.

[3]

○ 한편, 이 사건 교환계약 체결 무렵 대전 부동산의 지하 2층 주차장의 경우 주차장 바닥시설이 다 완성되지 않았고, 카 리프트 시설도 다시 설치해야 하는 상황이었으며, 지하 1층 마사지 가게도 시설 설치가 중단된 상태였다.

○ 원고의 대표이사인 S과 임원들은 이 사건 교환계약 체결 전에 대전 부동산을 여러 차례 방문하여 대전 부동산의 시설들을 모두 둘러보았다.다. 판단

먼저 주차장 부지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고 D, E, F는 이 사건 교환계약 체결 이전 대전 부동산에 주차장 부지가 확보되지 않은 사실을 알고 이를 해 결하려고 노력하였으며, 원고도 대전 부동산의 이와 같은 문제를 잘 알고 H과 별도 주차장 부지에 관한 매매계약을 승계하려고 했던 것으로 보인다. 원고는 이 사건 교환계약 체결 이전부터 대전 부동산에 호텔영업을 위한 주차장 부지가 확보되지 않고 있는 것을 알고 있었던 것으로 보인다.

다음으로 하자에 관하여 보면, 대전 부동산에 존재하는 하자는 그 위치나 성질상 발견하기 쉬운 것으로서 이 사건 부동산을 소유하면서 빌딩 관리 업무를 처리해 온 원고의 대표이사나 임원들이 여러 차례 대전 부동산을 방문하여 둘러보았던 점을 감안할 때, 원고 측이 대전 부동산의 위와 같은 하자를 알지 못했다고 볼 수 없다.

그렇다면 원고가 제출한 증거만으로는 피고 D, E, F가 원고에게 대전 부동산에 대한 주차장 부지나 수리비 문제를 고지하지 않았다고 인정하기 부족하고, 설령 피고 D, E, F가 명시적으로 원고에게 이를 고지하지 않았더라도 원고가 이미 이를 알고 있었던 이상, 원고가 기망에 의해 이 사건 교환계약을 체결하였다고 할 수 없다.

따라서 원고의 피고 D, E, F에 대하여 불법행위로 인한 손해배상으로 330,000,000원의 지급을 구하는 주위적 청구는 이유 없다.

3. 피고 B에 대한 주위적 청구 (부당이득)

가. 원고의 주장

이 사건 교환계약을 실제로 중개한 사람은 피고 D, E, F인데 피고 D, F는 피고 B 소속 공인중개사가 아니고 피고 E는 중개보조원에 불과하다. 따라서 이 사건 중개계약은 위 피고들이 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 피고 B의 명의를 차용하여 중

개수수료를 지급받기로 약정한 것으로서 구 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 (2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 '공인중개사법'이라 한다)에 위반되어 무효이다.

따라서 피고 B은 원고에게 중개수수료 110,000,000원을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다.

나, 판단

(1) 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산 중

개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정은 공인중개사법에 반하여 무효이다(대법원 2010. 12, 23. 선고 2008다75119 판결 등 참조).

피고 D, F는 피고 B 소속 공인중개사가 아니고, 피고 E는 피고 B의 중개보조원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고 D, E, F가 이 사건 교환계약과 관련하여 원고에게 대전 부동산을 소개하고 현장을 안내하는 등의 행위를 수행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

(2) 그러나 앞서 본 사실관계과 갑 제1호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 본 사정은 다음과 같다.

■ 원고는 피고 B과 부동산 중개수수료, 지급계약을 채결하였다.

■ 피고 E는 피고 B의 중개보조원으로서 이 사건 교환계약 체결을 위한 여러 업무를 처리할 수 있다.

K은 이 사건 교환계약서를 작성하여 원고와 H에게 교부하고 피고 B을 대표하여 서명, 날인하였다.이 사건 교환계약서에는 이 사건 부동산 및 대전 부동산에 대한 권리관계, 당사자들이 부담하여야 하는 조세 및 융자채무 등에 관한 사항이 상세히 기재되어 있는데, K은 위 계약서를 당사자들에게 교부함으로써 이러한 사항들을 확인하고 설명하였다. ■K은 한국공인중개사협회장으로부터 공제금액 200,000,000원, 공제기간 2012. 5. 11.부터 2013. 5. 10.까지로 된 공제증서를 발급받아 이 사건 교환계약의 당사자들에게 교부하였다.

(3) 위 사정들에 비추어 보면, 이 사건 교환계약의 내용을 보장하고, 잘못된 중개행위로 책임을 지는 주체는 피고 B 혹은 K이므로, 이 사건 교환계약의 중개는 피고 B에 의하여 행해졌다고 할 것이다.

이 사건 교환계약을 체결하면서 피고 D, E, F가 앞서 본 행위를 수행했다고 하더라도 이는 중개행위에 부수된 행위로서 피고 B의 중개행위를 보조한 것이라고 보는 것이 타당하므로, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 교환계약이 피고 D, E, F에 의하며 이루어진 것으로서 피고 B이 위 피고들에게 명의를 대여하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고 B에 대하여 부당이득반환으로 110,000,000원의 지급을 구하는 주위적 청구는 이유 없다.

4. 피고 C에 대한 주위적 청구 (부당이득)

가. 당사자의 주장

1) 원고

이 사건 용역계약에서 정한 피고 C의 용역업무는 이 사건 교환계약의 중개업무에 지나지 않고, 실제로 중개행위와 구별되는 컨설팅 용역이 제공되지도 않았다. 따라서, 위 용역계약은 실질적으로 부동산 중개계약이고, 공인중개사 자격이 없는 피고 C이 중

개수수료를 지급받기로 약정한 것으로서 공인중개사법에 위반하여 무효이다.

2) 피고 C. 피고 C은 이 사건 중개계약에 따른 중개업무의 범위를 넘어선 아래와 같은 용역업무를 수행하였다.

① 원고의 임원들로부터 매각 동의를 받았다.

② 이 사건 부동산의 가치를 높게 평가하도록 해 주었다. 매수인인 H으로 하여금 이 사건 부동산과 관련된 각종 채무를 해결하도록 하고 경매를 정지시켰다.

(4) 원고의 채권자들과의 협상 끝에 이 사건 부동산에 설정된 근저당권자 M의 채권액 500,000,000원을 400,000,000원으로, 근저당권자 L의 채권액 300,000,000원을 213,800,000원으로 가등기권자 0의 채권액 1,000,000,000원을 800,000,000원으로 감축하였다.

⑤ 이 사건 교환계약 성사 이후에도 대전 부동산을 지속적으로 관리해 주었다.

⑥ 대전 부동산에 대한 임대수익을 분석해 주었다.

① 원고에게 이 사건 교환계약과 관련된 세부상담을 해 주었다.

나. 판단

피고 C이 주장하는 아래 각 용역행위가 원고에게 실제로 제공된 바 있는지 및 위 각 용역행위가 이 사건 중개계약에 따른 중개업무 범위를 넘어선 것인지에 관하여 본다.

1) 원고 임원들로부터 매각동의를 받고 교환가액을 조율한 행위(①, ② 행위)을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인 T의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 D, E는 2012. 5. 26. 원고의 임원들에게 대전 부동산의 수익성에 관하여 설명하여 그들로부터 매각동의서에 서명 날인을 받은 사실, 피고들은 원고에게 당초 이 사건 부동산의 가치를 12,500,000,000원 이상으로만 평가받게 해 주겠다고 하였는데 이 사건 교환계약은 이 사건 부동산을 14,500,000,000원으로 평가한 후 이를 바탕으로 체결된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 각 행위는 중개대상물인 이 사건 부동산과 대전 부동산의 교환을 알선하기 위한 전형적인 행위로서 부동산 중개행위에 해당한다.

2) 원고의 채무를 대납하고, 경매를 점지시킨 행위 행위)

(1) 갑 제2, 14 내지 16호증, 을 제2, 7 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심의 오릭스저축은행에 대한 사실조회결과를 종합하면, 다음 각 사실이 인정된다.

○원고와 H은 이 사건 교환계약을 체결하면서 특약사항(5조)으로 다음 사항을 약정하였다.

원고는 이 사건 부동산에 등기된 등기 사항 중 H이 채무인수하기로 한 근저당권등기를 제외한 모든 처분제한 등기를 잔금 전까지 책임지고 상환 등 완료하여 말소하기로 한다.

단, 원고는 H으로부터 받은 계약금 및 중도금을 계약체결 즉시 이 사건 부동산에 등기된 은행부채 중 일부와 가등기 및 경매에 대한 채무금의 상환금으로 지급하고 말소등기를 하기로 한다.

OH은 원고에게 이 사건 교환계약의 계약금 및 중도금 조로 2012. 5. 30. 500,000,000원을, 2012. 5. 31. 50,000,000원을 각 지급하였다.

○원고는 H으로부터 위 계약금 및 중도금을 받은 후 아래 채무를 변제하였다. ► 2012. 5. 31. 국세청 세금 2,000,000원, 세무사 기장 연체비 2,000,000원, Y에 대한 채무 1,000,000원 합계 5,000,000원 채무 변제▶ 오릭스저축은행에게, 2012. 5. 31. 50,000,000원을 송금하고 2012. 6. 1. 피고 D로 하여금 각 245,000,000원을 송금하게 하여 국세, 지방세 등의 세금과 공과금을 대납 ▶ 2012. 6. 1. 이 사건 부동산의 가등기권자 이에 대한 채무 250,000,000원을 공탁OH은 이 사건 교환계약의 잔금지급일인 2012. 7. 10. 원고에게 지급할 잔금 중 일부를 원고의 채권자에게 다음과 같이 대위변제하고, 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 말소하거나, 이전받았다. ► 2012. 7. 10. 이 사건 부동산의 근저당권자(채권최고액 300,000,000원) L에게 213,800,000원을 지급하고, 근저당권말소에 필요한 서류를 받아 2012. 7. 11. 근저당권설정등기를 말소▶ 2012. 7. 12. 이 사건 부동산의 근저당권자(채권최고액 600,000,000원) M에 대한 채무 390,000,000원 변제, Z에게 협상수고비 조로 10,000,000원 지급하고, H은 2012. 7. 13. 위 근저당권을 이전받음 H이 이 사건 교환계약에 따라 원고에게 지급해야 할 정산금(교환계약에서 산정한 피담보채무액 8,000,000,000원 - 이 사건 부동산의 실제 담보액)으로 2012. 7. 10. .

가등기권자 0의 대리인 R에게 400,000,000원을 대신 지급한 후 2012. 7. 13. 0 명의의 소유권이전청구권가등기를 이전받고, 결국 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 취하시킴

(2) 위 인정사실에 의하면, H은 원고에게 이 사건 교환계약에 따라 지급해야 할 교환차액금을 지급하면서 이 사건 부동산에 설정된 각종 제한등기의 말소를 확실하게 하고 이를 확인하기 위하여 직접 이 사건 부동산에 설정된 담보권자들에게 채무를 변제하고 담보권을 해제하거나 이전하는 서류를 취득한 것으로 보일 뿐, H이 원고에게 도움을 줄 목적으로 위와 같은 행위를 한 것으로 보이지 않는다. 또한 피고 C이, 위와 같이 H이 원고에게 교환차액의 일부를 이 사건 부동산의 담보권자들에게 직접 지급하는 데에 있어 도움을 준 바 있더라도 이는 통상적인 중개행위의 부수행위에 지나지 않는 것으로 보인다.

3) 피담보채무 감축행위(④ 행위)을 제11 내지 13호증, 을 제26호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 H의 증언만으로는 원고의 채권자들인 L, M 0 등의 실제 채무액, 변제액이 실제 채무액에 비하여 감축된 것인지 여부, 감축되었다면 이는 피고들의 노력에 의한 것인지 여부를 알 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다.

4) 대전 부동산 관리행위(⑤ 행위)을 제15 내지 19, 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, △원고는 피고 D, E, F의 중개에 따라 이 사건 교환계약 체결 이후 2012. 8. 21. 대전 부동산에 관하여 임대인 H 명의로 임복규에게 임대하는 내용의 계약을 체결하였던 사실, 스피고 C은 이 사건 교환계약 체결 이후 대전 부동산에 대하여 지속적으로 매각광고를 한 사실, 피고들은 2012. 7. 10. 대전 부동산의 주차장 부지확보 문제로 H 명의로 관계당국에 진정서를 제출한 사실은 각 인정된다.

그러나 한편, 을 제14호증의 기재에 의하면, 피고들은 2012. 5. 30. 원고 대표이사인 S으로부터 별도로 보수를 받기로 하고 대전 부동산에 대한 임대차, 관리, 매각업무를 위임받은 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 피고들의 대전 부동산에 관한 위 각 행위는 이 사건 용역계약에 따라 제공된 용역이 아닌 별도의 위임계약에 따른 행위라고 보는 것이 타당하다.

5) 피고 C 주장의 16, ⑦ 행위을 제23, 24호증의 각 기재에 의하면, 피고들은 이 사건 교환계약과 관련하여 이 사건 부동산과 대전 부동산에 대한 분석 자료를 제공한 사실은 인정되나, 그 내용은 각 부동산의 일반적인 현황이나 간단한 세무상식에 불과하여, 위 사실만으로 피고 C이 원고에게 중개행위와 별개인 권리분석이나 세무상담에 관한 용역을 제공하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 소결

그렇다면 피고 C은 원고에게 부동산중개업무를 넘어서는 용역을 제공한 바 없다고 할 것이므로, 이 사건 용역계약은 공인중개사법에 따라 무효이다.

따라서 피고 C은 원고에게 부당이득금으로 220,000,000원 및 이에 대하여 그 지급일인 2012. 7. 11.부터 당심 판결 선고일인 2016. 1. 15.까지는 「민법」이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 피고 C에 대한 주위적 청구는 이유 있다.

5. 피고 B 및 피고 C에 대한 예비적 청구 (사용자책임)

가. 원고의 주장

피고 B, C은 피고 D, E, F의 사용자로서 피고 D, E, F의 위 불법행위로 원고가 입은 손해를 배상할 책임을 부담한다.

따라서 피고 B은 원고에게 자신이 받은 중개수수료 110,000,000원을, 피고 C은 자신이 받은 컨설팅비 명목의 220,000,000원을 각 지급할 의무가 있다.

나. 판단

앞서 본 바와 같이 피고 C에 대한 주위적 청구가 이유 있으므로, 위 피고에 대한 예비적 청구에 관하여는 판단하지 않는다.

앞서 피고 D, E, F에 대한 주위적 칭구에 관하여 본 바와 같이 위 피고들이 이 시교환계약 과정에서 불법행위를 저질렀다고 할 수 없으므로, 피고 B이 원고에 대하여 사용자책임에 따른 손해배상 의무를 부담한다고 할 수 없다.

따라서 피고 B에 대하여 사용자책임에 따른 손해배상을 구하는 예비적 청구는 이유 없다.

6. 피고 D, E, F에 대한 예비적 청구 (채권자대위)

가. 원고의 주장

원고는 피고 C로부터 부당이득금 220,000,000원을 지급받을 권리가 있는데, 피고 C은 무자력 상태이다. 또한 피고 C은 이 사건 용역계약에 따라 지급받은 220,000,000원을 피고 D에게 46,200,000원, 피고 E에게 47,383,000원, 피고 F에게 30,768,192원을 각 분배하였다. 그런데 이 사건 용역계약이 무효이므로 이를 바탕으로 한 위 분배약정도 무효이다.

따라서 피고 D, E, F는 피고 C에게 위 분배금을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.

원고는 피고 C에 대한 위 부당이득금 반환채권을 보전하기 위하여 무자력자인 피고 C을 대위하여 피고 D. E. F에게 각 분배금의 지급을 구한다.

나. 판단

앞서 본 바와 같이 원고는 피고 C에 대한 부당이득반환 채권을 가지고 있으므로, 이를 피보전체권으로 삼아 채권자대위권을 행사할 수 있다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약은 무효라고 할 것이나, 위 용역계약의 무효로 인한 위험은 피고 C이 부담해야 할 것이다. 내부적으로 별도의 계약에 따라 피고 C과 피고 D, E, F 사이에 점산하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 용역계약이 무효라는 사성만으로 피고 C과 직원들인 피고 D, E, F 사이의 분배정이 당연히 무효가 된다고 할 수 없으므로, 피고 C이 피고 D, E, F에 대하여 부당이득금 반환채권을 가지고 있다고 할 수 없다.

따라서 피고 D, E, F에 대하여 그들이 분배받은 금액의 지급을 구하는 예비적 청구는 이유 없다.

7. 결론

그렇다면 원고의 피고 C에 대한 주위적 청구는 이유 있어 인용하고, 나머지 피고들에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각할 것이다.

따라서 당심에서의 청구변경을 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.

재판장판사고의영

판사임은하

판사남인수