원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

피고인에 대하여 40 시간의 성폭력...

항소 이유의 요지 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해자의 남자 후배 문제로 피해자와 다투는 과정에서 피해 자가 때리라고 하여 홧김에 피해자를 폭행한 것일 뿐 유사성행위를 하기 위하여 피해자를 폭행한 것은 아니고, 폭행과 유사성행위 사이의 어떠한 연관성도 없다.

그런 데도 이 사건 공소사실 중 아동 ㆍ 청소년 의성보호에 관한 법률위반( 강간 등 상해) 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 3년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

직권 판단 검사는 당 심에서 이 사건 공소사실 중 아동 ㆍ 청소년 의성보호에 관한 법률위반( 강간 등 상해) 부분을 아래의 범죄사실로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아동 ㆍ 청소년 의성보호에 관한 법률위반( 강간 등 상해) 부분의 경위는 다음과 같다.

피고인은 피해자가 거주하는 오피스텔에서 피해자의 남자 후배 문제로 피해자와 다투다가 원심 판시 범죄사실 제 1 항처럼 위력으로 피해자를 간음하였고, 이후 피해자가 간음을 계속하려 던 피고인을 밀어내자 피해자에게 ‘ 맞기 전에 가만히 있어 ’라고 하였는데 피해자는 피고인에게 ‘ 차라리 때려라’ 고 하였다.

그러자 피고인이 피해자에게 밖으로 나오라 고 하여 도보로 약 2~3 분 거리의 인근...