2009도3307 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 산림 )

나. 산림자원의 조성및관리에관한법률위반

1. 정 ( ),

주거 경주시

( ○○교도소 수용중 )

등록기준지 경주시

2. 김OO ( NOTE A ND ), LTE

주거 경북

( ○○교도소 수용중 )

등록기준지 경북 IT

피고인들

변호사 김 ( 피고인 1을 위하여 )

변호사 김 ( 피고인 2를 위한 국선 )

대구고등법원 2009. 4. 9. 선고 2008노598, 2009도55 ( 병합 ) 판결

2009. 7. 9 .

원심판결 중 피고인 정 에 대한 부분 및 피고인 김I에 대한 부분 중 2008. 5 .

26. 자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 산림 ) 및 산림자원의 조성 및 관리에관한법률위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다 .

피고인 김의 나머지 상고를 기각한다 .

피고인들의 상고이유를 함께 본다 .

1. 피고인 정 의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제2항의 위헌 주장에 대하여

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다 ( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 결정 참조 ) .

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제2항이 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제73조 제3항에 규정된 죄를 범한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있으나, 산림자원의 조성과 관리를 통하여 산림의 다양한 기능을 발휘하게 하고 산림의 지속 가능한 보전과 이용을 도모함으로써 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상에 이바지하려는 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률의 목적과 유기징역형을 선택하여 작량감경을 하는 경우 집행유예를 선고하는 것도 가능한 점 등을 고려하면, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제2항이 지나치게 과중한 형벌을 규정하여 책임원칙에 반한다거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고 할 수 없다 .

2. 피고인들의 2008. 5. 26. 자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 산림 ) 의 점에 대한 법리오해 주장에 대하여

가. 절도죄는 구성요건적 결과가 발생함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이며, 입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6080 판결 참조 ) .

나. 원심은, “ 피고인들은 공모하여 2008. 5. 26. 10 : 30경 영천시 OOO OOO OO에 있는 피해자 OOOO OOOO 종중 소유의 야산에서 그곳에 자생하는 피해자 소유인 시가 360만 원 상당의 수령 약 100년의 적송 1그루를 미리 준비한 삽과 톱 등을 이용하여 캐낸 후 위 나무의 뿌리를 그 주변의 흙과 함께 묶어 두고, 같은 날 20 : 30 경부터 22 : 00경까지 피고인 정. . 소유의 경북 OOOOOOO호 세렉스 화물차에 부착된 권양기 ( 捲楊機, winch ) 를 이용하여 위 적송을 위 화물차 적재함에 실어 야간에 위 적송을 절취하였다. " 라는 피고인들에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 산림 ) 의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결들을 그대로 유지하였다 .

다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어, 피고인들이 야간에 적송을 절취한 것으로 본 원심의 위 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다 .

공소사실에 의하더라도 피고인들은 2008. 5. 26. 10 : 30경부터 삽과 톱 등을 이용하여 이 사건 적송을 캐내기 시작하였다는 것이고, 피고인들이 수사기관 및 제1심 법정에서 한 각 진술에 의하면 피고인들은 늦어도 같은 날 18 : 00경에는 캐낸 적송의 뿌리를 그 주변 흙과 함께 묶어 두는 작업을 마쳤음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 적송을 캐낸 시점에 이미 피해자의 이 사건 적송에 대한 점유가 침해되어 그 사실적 지배가 피고인들에게 이동되었다고 봄이 상당하므로 그때 피고인들의 이 사건 절취행위는 기수에 이르러 완성되었다고 할 것이고, 그렇다면 원심으로서는 피고인들이 이 사건 적송을 캐낸 시점과 그날의 영천시 지역의 일몰시각에 관하여 심리하여 피고인들이 과연 야간에 이 사건 절취행위를 하였는지에 관하여 판단하였어야 했다 .

라. 그럼에도, 피고인들이 캐낸 적송을 화물차에 적재함으로써 비로소 절취 행위가 완성되었음을 전제로 하여 피고인들이 야간에 적송을 절취하였다고 본 원심판결에는 입목절도의 기수시기에 관한 법리를 오해하였거나 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 .

3. 피고인들의 심신장애 주장에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 2008. 5. 26. 자 범행 당시 심신상실 내지 심신미약 상태에 있지 아니하였다고 본 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 심신장애에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 또는 판단유탈의 위법이 없다 .

4. 피고인 김의 나머지 상고이유 주장에 대하여 피고인 김M은 제1심판결에 대하여 심신장애 및 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 위 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인을 상고이유로 삼을 수 없고, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

5. 파기의 범위

원심이 일부 유지하고 있는 제1심은 2008. 5, 26. 자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 산림 ) 죄와 같은 날의 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인들에 대하여 각 하나의 형을 선고하고 있으므로 , 2008. 5. 26. 자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 산림 ) 부분이 파기되는 이상 2008. 5 .

26. 자 산림자원의 조성 및 관리에관한법률위반 부분도 파기될 수밖에 없다 .

6. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 정에 대한 부분 및 피고인 김에 대한 부분 중 2008. 5. 26. 자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 산림 ) 및 산림자원의 조성및관리에 관한법률위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고인 김의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 전수안

주 심 대법관 양승태

대법관김지형

대법관양창수